Drogotest; vulneraciones y sentencia modelo

Situémonos. La Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial sanciona a los conductores que circulen con presencia de sustancias estupefacientes en su organismo. Como es sabido, se establece la obligación de someterse a unas pruebas para detectar la presencia de estas sustancias.

En nuestro caso, estas pruebas consisten en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de esa muestra salival. El conocida Drogotest. ¿Dónde radica el problema?

En primer lugar, si comparamos el análisis llevado a cabo con el alcohol respecto de otras sustancias como por ejemplo el cannabis, observamos que existe una escala para cuantificar el nivel de embriaguez, pero no así respecto de las demás. Es decir, se establecen unos criterios objetivos en el caso de una intoxicación etílica que determinan qué nivel de embriaguez afecta negativamente a la conducción, pero no ocurre así con las demás sustancias; se sanciona únicamente su presencia en el organismo sin determinar si esta influye o no en la conducción. Al tipificar como infracción administrativa conducir con presencia de drogas en el organismo, se está sancionando, no solo los casos en los que el consumo de esas drogas afecta a la capacidad para conducir, sino también a aquellos otros en los que ese consumo no produce ninguna alteración de esa capacidad, lo que conlleva sancionar el mero consumo, y esta actividad, salvo que se realice en lugares públicos, no está prohibida en nuestro ordenamiento.

Esta realidad fue llevada al Tribunal Constitucional por un Juzgado de Vitoria que presentó una cuestión de inconstitucionalidad. El máximo intérprete de la Constitución la desestimó, sosteniendo que la cuestión era infundada, ofreciendo entre otros argumentos, que el Drogotest cumple con las exigencias de certeza y seguridad jurídica, ya que la conducta prohibida se expresa de manera clara, precisa y de forma inteligible, esto es, la conducción con presencia de drogas en el organismo. Añadiendo conclusiones muy peligrosas tales como; «No es relevante, a efectos de legalidad sancionadora, si las drogas consumidas influyen o no en la conducción para incurrir en infracción administrativa, como tampoco el hecho de que las drogas puedan permanecer en el organismo más tiempo del que duran sus efectos».

El T.C hizo su valoración al respecto, interpretación con la que discrepamos completamente. Desde nuestro punto de vista, que la ley hable únicamente de «presencia» no se adapta al bien jurídico protegido que en este caso es la seguridad vial. El hecho de sancionar a alguien por dar positivo sin prestar atención a la tasa no es sostenible constitucionalmente.

A ello, obvia-mente hay que añadir que no existe ningún tipo de criterio, estudio, norma o regulación que defina la dosis que esos aparatos deben utilizar como punto de corte. No está definido cuál es el nivel que sería permisible. Ante lo cual nos surgen dudas, ¿En base a qué se ha definido el límite actual? Además de estos argumentos, hemos de añadir otros tantos motivos para considerar inconsti-tucional al Drogotest. Al tratarse de un instrumento que lleva a cabo análisis y es usado por parte de las autoridades, está dentro del ámbito de la Ley 32/2014, del 22 de diciembre, de Metrología.

En esta norma, se detalla claramente como todo material usado debe estar sometido a procesos de evaluación, calibrado y pruebas que demuestren fehacientemente que los resultados que ofrece son correctos y que las máquinas siguen un criterio lógico y coherente. En tal sentido, en relación con el consumo de alcohol, el control metrológico de los alcoholímetros se regula en la orden ITC/3707/2006; en cuanto a los radares que captan las infracciones de exceso de velocidad, se regula en la orden ITC/3123/2010; o en cuanto a los calibradores acústicos, en la orden ITC/2845/2007. Sin embargo, no existe control metrológico alguno para los aparatos utilizados para detectar la presencia de sustancias tóxicas en el organismo.

Esto quiere decir que los aparatos que utilizan las autoridades para detectar presencia de drogas en nuestro organismo, cuando estamos al volante, es muy probable que no hayan sido revisados antes de ser puestos en funcionamiento, ni parece que tengan pensado revisarlos en algún momento. El iter es el siguiente; las empresas privadas que fabrican los aparatos usados lo hacen bajo instrucciones y criterios desconocidos, ya que no existen estudios o evidencias que concluyan bajo qué cantidad la conducción se ve afectada. De una u otra forma, todo parece indicar que la delgada línea, el límite o nivel permitido, ha sido establecido de forma autónoma por estas empresas.

Sector privado y ánimo de lucro van de la mano, lo que nos inclina a pensar que la finalidad de la empresa será conseguir máquinas que arrojen un alto nivel de positivos que incremente la imposición de sanciones y consecuentemente se recaude más. Por tanto, ¿Qué método de detección utilizarán las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad? ¿Aquel que asegura un alto porcentaje de positivos? O, por el contrario, ¿aquel que es más garantista con el ciudadano? En definitiva, estamos ante un instrumento al servicio de la política contra las drogas que ha instaurado el Estado español con una clara finalidad y afán recaudatorio. A esto hay que añadirle la inexistencia de control por una tercera parte que supervise la supuesta legalidad de estas prácticas y se verifique que no hay falsos positivos, es decir positivos tras varios días después de haber consumido. Un proceso que vulnera sistemáticamente los derechos de los ciudadanos.

Ante todo este panorama jurídico, desde Brotsanbert estamos convencidos de la transgresión de estas prácticas. Generan una falta de garantías a los usuarios y consumidores y vulneran su derecho a la defensa. Nuestra compañera, Esther Sánchez, directora del Despacho de Alicante, en un asunto relacionado con una sanción impuesta por el positivo que arrojó el Drogotest, invocó todos estos y más argumentos con el objetivo de cuestionar las garantías legales de estas prácticas. El asunto llegó a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, después de que la Jefatura de Tráfico de Alicante rehusara aportar una serie de pruebas solicitadas con el objetivo de verificar la sanción.

Una de ellas, ya comentada anteriormente, se solicitó el certificado de revisión del aparato con el que se hizo la prueba y, por otro lado, que el laboratorio acreditase que la muestra remitida por la autoridad pública se correspondía con la analizada, esto es, que se había cumplido con la cadena de custodia. La Administración ignoró las peticiones de prueba solicitadas, ni siquiera se tomó la molestia de valorar la procedencia de practicar (o no) la prueba propuesta, y en su caso de motivar las razones por las que entendía improcedente. Constando únicamente unas declaraciones de la Jefatura, señalaban que con el conjunto de actuaciones llevadas a cabo era suficiente, para entender constatados los hechos referidos. En palabras del propio Magistrado que examinó la causa: «El hecho denunciado por sí solo NO constituye una sanción, máxime cuando el recurrente ha solicitado prueba.

El hecho denunciado debe quedar probado a través de la correspondiente prueba de cargo, la cual pura y simplemente está ausente en el expediente sancionador a analizar (…) Es intolerable que una Administración democrática, que tiene en sus manos el uso de una potestad tan intensa como la sancionadora, se permita sancionar despreciando abiertamente y en bloque toda la prueba propuesta por el denunciado». Y para terminar «El expediente administrativo analizado es un catálogo de vulneraciones del derecho de defensa. Las pruebas propuestas por el recurrente eran en su mayoría pertinentes y absolutamente razonables para el resultado final (…) El resultado, un acto administrativo que se ha dictado habiendo vulnerado de manera gravísima el derecho a la defensa del denunciado».

A continuación, se abre un nuevo apartado que tiene como motivo de impugnación el hecho de que los resultados que arroja el Drogotest son analizados por una empresa privada, totalmente ajena a la Administración Pública. Insistimos, la fabricación de estas máquinas, así como el análisis de sus resultados, se llevan a cabo por empresas privadas, lo cual nos parece algo chirriante. Como apropiadamente comenta su señoría «la Administración General del Estado, al igual que el Ayuntamiento, ha decidido que una cuestión tan fundamental como determinar la inocencia o no de una infracción de tráfico quede relegada a lo que pueda establecer un laboratorio privado (…) El problema es que la cadena de custodia (…) en el momento en que es remitida al laboratorio es un absoluto misterio, y entra dentro de la más criticable opacidad. Pura y simplemente no sabemos (y desconocemos) cuestiones tan elementales sobre cómo las muestras se trasladan desde el lugar de la denuncia; o quién efectúa materialmente ese traslado». Acertadamente se advierte del peligro de dejar en manos de empresas privadas cuestiones que afectan a la ciudadanía en general; «No existe la más mínima garantía (…) Cualquier analítica proveniente de un laboratorio privado carecerá siempre de la presunción de veracidad que tendría si se hubiera elaborado por funcionarios públicos en un laboratorio oficial».

Recordemos que las máquinas que realizan las pruebas también son fabricadas por empresas privadas. Su señoría parece apreciar la opacidad y doble intencionalidad que mencionamos anteriormen-te: «Desconocemos también, pura y simplemente, si esta empresa privada, extraña y ajena totalmente a la relación entre la Administración sancionadora y el ciudadano, está participando de la propia cuantía de la sanción impuesta. (…) La Administración ha convertido algo que debería ser una garantía para el ciudadano (la práctica de prueba en un procedimiento sancionador) en una mercancía vendida al mejor postor».

La presunción de inocencia, principio consagrado en nuestro ordenamiento, en este particular caso y quien sabe en cuantos más, ha sido mercantilizada. Muestra una vez más de cuál es la política que se esta siguiendo en estos hechos, única y exclusivamente obedece a un claro afán recaudatorio. A la vista de los argumentos esgrimidos, el fallo estimó íntegramente el recurso interpuesto por nuestra compañera, anulando la actuación administrativa, por tanto dejándola sin efecto. Es necesario llevar a cabo una reflexión profunda para finalizar.

Es cierto que esta sentencia proviene de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo, es decir, es primera instancia y no sienta jurisprudencia. En consecuencia, otros órganos jurisdiccionales no se verán obligados a seguir el mismo criterio. No obstante, ésta es la primera piedra para seguir luchando por los derechos de las personas y los argumentos aceptados y esgrimidos por el Magistrado son un precedente muy importante.

Con una alta probabilidad, podemos afirmar que este comportamiento de la Administración puede estar repitiéndose en toda nuestra geografía, por lo que debemos abandonar la conduc-ta conformista ante situaciones de este tipo de actuaciones de los poderes públicos que sin lugar a duda vulneran derechos consolidados. Sin embargo, la Administración, a sabiendas, incentiva comportamientos pasivos, muestra de ello es la figura del ‘’pronto pago’’, una rebaja del 50% si se efectúa el pago a corto plazo. Desde Brotsanbert consideramos que estas prácticas no son acordes a un Estado Social y Democrático de Derecho. Sin entrar a cuestionar de nuevo la constitucionalidad del Drogotest, recurrir una sanción impuesta es una opción muy interesante, ya que es muy probable que se den falsos positivos o incluso que algunos medicamentos arrojen resultados erróneos. El único inconveniente que supone recurrir esta sentencia es perder la rebaja prevista, en caso de prontopago, un 50% menos.

La Administración a sabiendas de que estas actuaciones pueden ser recurridas con éxito, incentiva comportamientos pasivos. Sin embargo, hemos de reiterar que tal y como hemos analizado, estas prácticas están colmadas de vulneraciones al derecho de defensa, formalidades ejecutadas por empresas privadas con ánimo de lucro, falta de controles metrológicos y un largo etcétera. La sentencia analizada muestra que con una defensa adecuada, es posible conseguir que se anulen actos administrativos de este tipo, generándose así un movimiento de rechazo a estas prácticas y cerrando la puerta de la vulneración sistemática de derechos.

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