La Unión Europea y los productos con CBD

La OMS propuso, entre otras cosas, retirar al Cannabis de la lista IV del Convenio, en donde se encuentran las sustancias estupefacientes más peligrosas, con poco o nulo valor terapéutico. Sin embargo, cuando se introdujo el Cannabis en esta lista, se hizo sin ningún informe científico que acreditara este punto. Hoy en día, existe suficiente evidencia científica que acredita que el cannabis tiene importancia terapéutica y no es peligroso. Si la CND (Comisión de Estupefacientes) acuerda retirar el cannabis de la lista IV, esto supondría eliminar la limitación jurídica que utilizan muchos estados para no atreverse a regular de una vez el acceso al cannabis medicinal. Además, la CND debe votar también qué hacer con los productos con CBD, y la Unión Europea trabaja para elaborar un informe que recomiende a los países miembros de la Unión un criterio conjunto a la hora de votar estas recomendaciones.

En cuanto a los productos con CBD, lo cierto es que no está claro si la UE va a votar para que los extractos de cannabis con menos del 0.2% de THC se consideren exentos de los preceptos de la convención (como propone la OMS) o va a votar que estos extractos sigan siendo considerados como estupefacientes. Esta decisión es de vital importancia para el camino legal que deben seguir estos productos si en el futuro quieren ser competitivos y ofrecer seguridad a los consumidores. Si finalmente la CND considera que los extractos y aceites de CBD no deben considerarse estupefacientes, éstos no deberían tener problemas para poder regularse como complementos alimenticios de acuerdo a la normativa europea.

Ya existen solicitudes de diferentes productos que han sido presentadas para que se consideren como complemento alimenticio, y la Asociación Europea del Cañamo Industrial (EIHA) ha creado un consorcio de empresas para abaratar los costes burocráticos que supone el reconocimiento de un producto como nuevo alimento. Estos procesos podrían durar unos tres años. Sin embargo, si finalmente se decide por la ONU, a través de la CND, que los extractos de cannabis con menos de un 0,2% de THC también deben ser considerados narcóticos o estupefacientes, nunca podrán regularse como complemento alimenticio, ya que los mismos deberían seguir los trámites para regularse como medicamentos, algo que supondría un gran beneficio para la industria farmacéutica. Por lo tanto, la postura de la Unión Europea es clave para que los 53 estados miembros que forman la Comisión de Estupefacientes, voten a favor de la recomendación de la OMS. Si finalmente la ONU considera que los extractos de cannabis con menos del 0,2% de THC deben ser considerados estupefacientes, todo el esfuerzo de las empresas que están intentando regular estos extractos como complemento alimenticio ante el organismo europeo competente no habrán servido de nada.

¿Qué va a suceder con las flores de Cannabis con un 0,2% de THC?

Otro de los puntos que más interesa a la emergente industria del CBD es la medida que va a adoptar la CND en cuanto a las flores de cannabis con menos de un 0,2% de THC. En cuanto a este punto, la OMS también recomendó que se pusiera un pie de página, en el Convenio de estupefacientes de 1961, para aclarar que el cannabis con esta concentración de principio activo no está sujeto a los preceptos de la convención. Hay que decir también que la OMS recomienda esto porque el Convenio no está lo suficientemente claro y da lugar a distintas interpretaciones jurídicas, pero como veremos a continuación, lo cierto es que los estupefacientes "desnaturalizados" no se deben considerar fiscalizados por las listas de los tratados internacionales de fiscalización de drogas. Si finalmente la ONU decide adoptar la recomendación de la OMS, se allanará el camino para que las flores de CBD puedan considerarse como complemento alimenticio y obtengan la seguridad jurídica que hoy no tienen.

¿Deberían las empresas que comercialicen flores de cannabis con menos del 0,2% de THC aplicar para reconocer estos productos como nuevo alimento?

Esta no es la posición de la Asociación Europea del Cañamo Industrial, que aboga por no aplicar para el reconocimiento de flores de CBD como nuevo alimento, porque el requisito que establece la regulación europea para realizar estas aplicaciones es que la sustancia o la planta no fuera alimento tradicional antes del año 1997. Es difícil que una planta de usos milenarios acreditados no se considere como alimento tradicional anterior a esta fecha. Por lo tanto, si se adopta la recomendación y no se consideran también como estupefacientes, estas flores con bajo contenido de principio activo estupefaciente podrían ser comercializadas como alimento, sin necesidad de pasar por el largo procedimiento establecido para el reconocimiento de nuevos alimentos. No correrían la misma suerte muchos de los extractos y productos derivados del cannabis que sí deberían aplicar para ser reconocidos como nuevos alimentos, al no poderse acreditar el uso tradicional anterior a 1997.

¿Cuál es la situación de las flores de CBD ahora mismo en España?

Lo cierto es que en España, cada vez más tiendas o estancos venden flores de CBD como aromáticas o de coleccionismo. También existen algunas que las venden como complemento alimenticio. Es cierto que existen muchos países que sí que reconocen ciertos productos de este tipo como alimentos. En este caso, y en base al principio de reciprocidad y reconocimiento mutuo de los estados, en el que se basa la política de libre mercado de la Unión Europea, otros países que compren este producto reconocido como alimento en un estado miembro, lo podrían comercializar para este fin en España. Sin embargo, parece que existen muchas reticencias por parte de algunos países como España, Francia o Alemania en permitir esto. En caso de que se intervenga en España algún producto que esté legalizado en algún otro estado miembro como alimento y se inicie un procedimiento judicial, deberán ser los jueces los que, interpretando el Derecho de la Unión Europea, decidan si el principio de reconocimiento mutuo permite vender estos productos como alimentos. Ya existen sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abogan por esta tesis. No obstante, la mayoría de empresas venden estos productos como aromáticos u ornamentales o de coleccionismo, ya que estos son también fines hortícolas reconocidos.

¿Podría un Juez entender que una flor de Cannabis con un 0,2% de THC es droga?

Como hemos dicho, la OMS recomendó la clarificación de los convenios para que se incluyera el pie de página explicando que las flores con menos del 0,2% de THC no se encontraban fiscalizadas. Sin embargo, esto lo hizo para aclarar y no porque hoy en día se encuentren fiscalizadas. Si nos atenemos a la lógica de la convención, lo cierto es que cualquier estupefaciente desnaturalizado que no pueda ser utilizado como droga, aunque sea de la misma especie de planta que está recogida en las listas, no se encontraría sometida a las reglas de la Convención. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, hay que indicar que este alto tribunal ha establecido criterios para poder entender que una sustancia concreta debe considerarse droga o no. Así, la STS de 21 de mayo de 2020 expresa: "Un reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre (RJ 2015, 6175) , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero (RJ 2004, 1839) ; 1671/2003, de 5 de marzo; 1621/2003, de 10 de febrero; ó 357/2003, de 31 de enero (RJ 2004, 1079)". En consecuencia, y siguiendo la lógica de la jurisprudencia del estado español, no sería posible incardinar estas flores con trazas de THC como droga. Y esto porque las mismas no podrían producir efectos nocivos.

Como hemos visto, la OMS, en su informe de 2017, ya dijo que el CBD era una sustancia no tóxica, no psicoactiva y no adictiva, y que en su forma pura no se encuentra fiscalizada como psicotrópico por la Convención de 1971. Sin embargo, como la convención que fiscaliza las plantas (Conv. 1961) no está clara, la OMS recomendó a los estados miembros clarificarla y dejar fuera el cannabis con menos de un 0,2% de THC.  Y esta recomendación la hace porque entiende que una sustancia que no es adictiva, tóxica o psicoactiva no puede considerarse droga. Solo esperamos que los Tribunales tengan en cuenta la opinión de el organismo de salud competente en materia de estupefacientes, que no es otro que la OMS, y que a pesar de que la Cannabis Sativa L, se encuentra recogida en las listas I y IV (por ahora) no consideren cumplido el tipo penal del art. 368 C.P al faltar uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia: la capacidad de producir efectos nocivos en la salud.

Héctor Brotons Albert (abogado,  portavoz del Observatorio Europeo del Consumo y Cultivo de Cannabis, OECCC, y Director del Estudio Jurídico Brotsanbert) y  Francisco Azorín (abogado del  Estudio Jurídico Brotsanbert, miembro del Consejo Técnico del Observatorio Europeo del Consumo y Cultivo de Cannabis, OECCC).