ACTUALIDAD LEGAL DE LAS SEMILLAS DE CANNABIS: APUNTES SOBRE SU REGISTRO

Artículo escrito por Héctor Brotons Albert (abogado, portavoz del Observatorio Europeo del Cannabis y Director del Estudio Jurídico Brotsanbert) y Joan Bertomeu i Castelló (abogado y criminólogo, socio del Estudio Jurídico Brotsanbert), para la edición nº5 de Soft Secrets España 2021. 

Esta protección jurídica la otorgan los registros de variedades vegetales, instituciones públicas y privadas dedicadas en exclusiva a la defensa de los derechos de los obtentores vegetales.

1. Contexto

No hace falta más que echar un vistazo a la prensa o visualizar durante un rato cualquier telediario para sacar una conclusión clara: El cannabis “está de moda”. Y no nos referimos a las cifras sobre consumo, que se mantienen estables, moviéndose en una horquilla de entre el 11% de consumidores que se registró en 2017 y el 9,2% correspondiente a 2013. El Cannabis está de moda porque “vende”.

No hay día en el que no nos saturen con noticias sobre incautaciones, detenciones e intervenciones en materia de Cannabis. A pesar de la presión que está ejerciendo el Estado Español sobre los productores de semillas y breeders de marihuana, nuestro país sigue siendo vanguardia mundial en el desarrollo de nuevas variedades, debiendo en muchas ocasiones realizar su trabajo fuera de nuestras fronteras, en la búsqueda de una regulación en materia de Cannabis que les permita ejercer su actividad con las debidas garantías.

Especialmente notorios han sido algunos casos recientes, como el del banco de semillas Dinafem, que a pesar de estar considerado como uno de los más importantes del mundo, se ha producido la apertura de un procedimiento penal contra ellos, o las recientes incautaciones de semillas en multitud de grow shops de toda la geografía española que han puesto en alerta a gran parte del sector. En el presente artículo, nos disponemos a hacer una breve disección del sistema de registro de variedades vegetales, tanto a nivel español como supraestatal, así como las ventajas que ofrecen los distintos registros y las obligaciones y requisitos derivados de los mismos.

2. Estatus jurídico de las semillas de Cannabis

En primer lugar, resulta conveniente realizar una aproximación jurídica a la regulación actual relativa a la tenencia y compraventa de semillas de Cannabis. En virtud del texto surgido de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, cuya última modificación fue publicada en el Boletín Oficial del Estado en fecha 4 de noviembre de 1981, las “semillas y hojas” no formarán parte del concepto “Cannabis”, como consta en las definiciones hechas en el artículo 1.1b de dicho convenio, y por lo tanto no serán partes de la planta sometidas a fiscalización. Este hecho es el que permite que en España sea legal la compra, la venta y la tenencia de semillas de Cannabis sin incurrir en ilícito penal o administrativo, pudiendo comprar estos productos en multitud de establecimientos.

Esta tesis es la misma que ha sostenido Fernando Sequeros Sazatornil, fiscal del Tribunal Supremo, definiendo el cultivo "esencialmente como una actividad instrumental que sólo alcanza relevancia jurídico penal en la medida en que el proceso de su puesta en marcha persiga como finalidad la obtención de droga con ánimo de traficar, en el amplio sentido de la acepción, quedando excluidos por su irrelevancia el cultivo de la planta del cannabis destinado al autoconsumo, o a cualquiera de las modalidades de utilización exentas de punición."

También es imprescindible tener en cuenta que existe una clasificación básica que divide a todas las subespecies y variedades de Cannabis en dos grupos: Por un lado las variedades autorizadas para su uso industrial (conocidas vulgarmente como CBD o Cáñamo Industrial), que son las que en sus extractos encontramos un porcentaje de delta-9-tetrahidrocannabinol (THC) inferior al 0,2%. Por el contrario, tendrán la consideración de variedad no autorizada todas aquellas que superen el porcentaje de THC anteriormente citado. La elevación de este límite máximo de tetrahidrocannabinol ha sido una reivindicación constante por parte de las principales asociaciones de cultivadores de cáñamo industrial, como la Asociación Europea del Cáñamo Industrial (EIHA), dado que ese umbral limita las posibilidades de desarrollo de nuevas variedades con mejores propiedades. EL 25 de octubre del pasado año, y a petición de la citada asociación, el Parlamento Europeo votó a favor de aumentar el nivel autorizado de THC para el cáñamo industrial, algo pendiente de aplicación en nuestro país.

Pero mientras la justicia española trata de converger y armonizar sus resoluciones con las que provienen del ámbito europeo, las autoridades administrativas, tanto estatales como autonómicas, proporcionan, a veces entre amenazas veladas, su propia interpretación de la norma a las personas que, de buena fe, se proponen iniciar un cultivo de cáñamo industrial. 

Diversas circulares emitidas por las distintas consejerías de agricultura, así como por parte de órganos del Gobierno central y su organización territorial, insisten en que no se puede cultivar cáñamo industrial con fines distintos a la obtención de grano o de fibra. Esta determinación coloca a los productores españoles en una extraordinaria situación de inferioridad con respecto a los agricultores de otros países miembros, que sí pueden cultivar cáñamo industrial con total libertad para luego exportarlo al resto de países de la Unión, incluido España, mientras que los productores españoles no pueden vender en fruto de su trabajo ni siquiera dentro del territorio español.

Este inverosímil contexto pone una vez más de manifiesto la imperiosa necesidad de avanzar en una regulación clara y extensiva del cannabis y sus derivados, iluminando los rincones oscuros que condenan a productores y consumidores y enriquecen al narco.

3. Registros de Semillas y procedimiento de inscripción

En base a estas consideraciones, es importante conocer los distintos tipos de registros de variedades vegetales, que actúan como verdaderas “oficinas de patentes” en materia vegetal, ofreciendo a breeders, empresarios y cultivadores la opción de generar derechos de obtentor (la equivalencia a las patentes o propiedad industrial) en torno a las variedades de cannabis que hayan podido desarrollar. Esto resulta fundamental cuando hablamos de grandes bancos de semillas o productores a gran escala, ya que dota de protección jurídica al trabajo de selección, cultivo y mejora que conlleva el desarrollo de una variedad vegetal. El registro de variedades se puede hacer, principalmente, en dos ámbitos: Estatal y supraestatal, encontrando entre ambos ámbitos puntos de intersección, pero también diferencias notables, entre otras la cuantía de las tasas, el procedimiento de registro o el tipo de variedades de Cannabis susceptibles de registro en cada uno de ellos.

En el ámbito estatal el principal registro es el de Variedades Protegidas (RVP), proporcionando la inscripción en el mismo una propiedad especial, limitada en el tiempo, Título de Obtención Vegetal, que otorgará protección al obtentor sobre su variedad registrada. Centrándonos en el Cannabis, el principal problema de este registro es que no serán susceptibles de inscripción en el mismo aquellas variedades que sean consideradas como no autorizadas, es decir, las que superen el límite del 0,2% de THC en sus extractos, como hemos relatado anteriormente. Sí podrán disponer de esta protección registral las variedades que no tengan dicha consideración, por lo que puede ser una buena opción para proteger el desarrollo de variedades CBD o ricas en CBG.

En el caso de no ser una variedad “nueva”, sino que se pretende comercializar una variedad ya existente (recordemos, con un porcentaje de THC inferior al 0,2%) lo recomendable es acudir al Registro de Variedades Comerciales. La diferencia entre este registro y el anteriormente descrito estriba en su finalidad: Mientras que el Registro de Variedades Comerciales tiene encomendada la misión de ofrecer semillas cada vez más resistentes y adaptadas a las condiciones agroclimáticas de nuestro país, centrando los ensayos agronómicos en la demostración de dichas facultades, el Registro de Variedades Protegidas es el encargado de proporcionar a los obtentores el Título de Obtención Vegetal, como se ha descrito anteriormente.

Por eso, el examen técnico requerido para este registro estará centrado en la demostración de la novedad de la variedad. Ambos registros están íntimamente relacionados y resultan compatibles entre sí. También es importante destacar que, una vez inscritas en el Registro de Variedades Comerciales, las variedades registradas pasan al Catálogo Común de la Unión Europea al Catálogo de la OCDE, por lo que podrán ser comercializadas en toda la Unión Europea sin limitación alguna. Sin embargo, si la variedad que se pretende registrar tiene la consideración de no autorizada (más del 0,2% de THC en sus extractos), la cosa se complica. En este caso, habría que llamar a la puerta de las instituciones europeas, mucho más acordes al devenir de los tiempos, y capaces de articular un sistema de protección de las obtenciones vegetales que sí ampara a productores y cultivadores de cannabis con concentraciones de tetrahidrocannabinol superiores a las permitidas en España, y cuya finalidad no ha de ser forzosamente lúdica, sino también medicinal.

Dejando a un lado que, actualmente, es necesaria una licencia concedida por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) para el cultivo, producción y extracción de principios activos de dichas variedades, esta resulta una opción interesante no solo para productores nacionales, sino también para grupos empresariales extranjeros, que invierten grandes sumas de dinero en el desarrollo y mejora de nuevas variedades, y requieren protección para las mismas.

El procedimiento de registro de dichas variedades consideradas psicoactivas deberá de tramitarse ante la Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales, permitiendo hacerlo de manera física o telemática. Tras el pago de las inevitables tasas, y si la OCVV no aprecia impedimento alguno o errores en la solicitud, dispondrá de lo necesario para realizar el examen DHE, Distinción, Homogeneidad y Estabilidad, en el centro de examen designado para la variedad vegetal cuya protección se solicita. En el caso del Cannabis Sativa L., el examen técnico se realizará en la oficina designada por las autoridades comunitarias, situada, en este caso, en Países Bajos. Una vez concedida la protección, y para el caso del Cannabis Sativa L, ésta tendrá una duración de 25 años, siempre y cuando se esté al corriente de pago de la tasa anual. La inscripción de la variedad en este registro del ámbito de la Unión Europea supondrá, también, su inscripción en el Registro de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, una organización internacional con sede en Ginebra, especializada y dedicada exclusivamente a la protección de las obtenciones vegetales, siendo también la entidad encargada de generar y aprobar las directrices que rigen en los exámenes DHE.

Este examen DHE (Distinción, Homogeneidad y Estabilidad) resulta necesario para verificar que la variedad presentada a registro cumple con dichos requisitos. Según las definiciones proporcionadas por la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), se especifica que la distinción queda establecida cuando una variedad se distingue “claramente por uno o varios caracteres importantes” mientras que en lo relativo a la estabilidad se especifica que se exige que la variedad sea estable en sus “caracteres esenciales”. Cuando se trata de la homogeneidad se menciona que se evaluará teniendo en cuenta que la variedad sea lo “suficientemente uniforme en sus caracteres pertinentes” y que “se considerará estable la variedad si sus caracteres pertinentes se mantienen inalterados después de reproducciones o multiplicaciones sucesivas o, en caso de un ciclo particular de reproducciones o de multiplicaciones, al final de cada ciclo”. En el caso del Cannabis, dicho examen se podrá iniciar mediante la presentación de semillas o esquejes, debiendo las primeras satisfacer, por lo menos, los requisitos mínimos de germinación, pureza analítica y de la especie, sanidad y contenido de humedad que especifiquen las autoridades competentes, mientras que si se opta por la propagación vegetativa, el material vegetal proporcionado deberá presentar una apariencia saludable y no carecer de vigor ni estar afectado por enfermedades o plagas importantes.

Este tipo de exámenes suelen requerir, normalmente, de dos ciclos de cultivo para su realización. Se planifican de manera que se permita la extracción de plantas o partes de las mismas para efectuar inspecciones, medidas y conteos, sin perjudicar las observaciones ulteriores que puedan efectuarse hasta el final del ciclo de cultivo. Estas observaciones se fijan en características físicas de la planta, como la forma de sus cotiledones, su altura o su época de floración, pero también químicas, como su contenido en THC. Incluso se analiza el veteado, el tamaño y el peso de las semillas de la variedad presentada a registro. En resumen, un control exhaustivo que permite determinar que la planta es realmente una variedad nueva, con sus propias características intrínsecas.

Además de los registros citados con anterioridad, que se encargan exclusivamente de lo referente a la variedad vegetal, existen otros registros, que en la mayoría de las ocasiones resultan obligatorios para poder ejercer una actividad relacionada con la producción, multiplicación o desarrollo de variedades.

De entre ellos destaca el Registro de Operadores Vegetales, que otorga la condición de operador vegetal. Este registro deberá llevarse a cabo a través de la administración autonómica, en los órganos encargados en cada una de ellas de dicho procedimiento, siendo este muy similar sea cual sea el organismo autonómico al que se solicita. El trámite habrá de presentarse ante el organismo autonómico que corresponda al territorio donde el solicitante tenga su actividad, pero correspondiendo un número único de operador para todo el territorio nacional.

La inscripción en el Registro de Operadores Vegetales acarrea obligaciones para el solicitante, entre otras:

• Presentar la declaración de cultivos
• Someter a sus vegetales, productos
• vegetales y otros objetos, así como a su material de embalaje, a inspecciones para garantizar que se cumplan los requisitos para la emisión de pasaportes
• Notificar de inmediato a la Autoridad Competente si sospecha de la presencia de una o más plagas cuarentenarias de la UE
• Deberá identificar y controlar los puntos de sus procesos de producción y de traslado de vegetales
• Conservar durante al menos 3 años registros relativos a la identificación y control de esos procesos de producción y traslados de vegetales
• Velar por que los miembros de su personal reciban la formación adecuada para poder realizar la inspección para expedir los pasaportes fitosanitarios
• Disponer del personal y de las instalaciones adecuadas para la categoría producida en base a los reglamentos de control y certificación de los diferentes grupos de especies

También consideramos importante hacer una breve mención a una de las categorías registrales que se han establecido recientemente al amparo de la Directiva 2009/145/CE de la Comisión: Las conocidas como “variedades sin valor intrínseco” o “variedades desarrolladas para su cultivo en condiciones determinadas”.

Esta categoría, creada para la protección de especies autóctonas, promover su comercialización y limitar los inevitables procesos de erosión genética, es definida en el artículo 22.1 de la citada directiva como “una variedad se ha desarrollado para su cultivo en condiciones determinadas si se ha desarrollado para su cultivo en condiciones climatológicas, edafológicas o agrotécnicas determinadas”, siempre y cuando no concurra con un valor intrínseco para la producción de cultivos comerciales. También se especifica que los envases de presentación y venta de las semillas de estas variedades podrán ser más pequeños y deberán cumplir con menos especificaciones que los de las variedades registradas en la categoría general. Estas premisas han provocado que muchos viesen en esta categoría registral una vía abierta para el registro de variedades con un contenido en THC superior al 0,2%, casi como herencia de la consideración de “semillas de coleccionista” con la que actualmente se comercializan las semillas de cannabis psicoactivo en grow shops y tiendas especializadas.

Sin embargo, una lectura pormenorizada del Real Decreto 170/2011, de 11 de febrero, en su última redacción de julio del presente año, por el que se aprueba el Reglamento general del registro de variedades comerciales y se modifica el Reglamento general técnico de control y certificación de semillas y plantas de vivero, y del Reglamento General Técnico de Control y Certificación de Semillas y Plantas de Vivero, arroja una conclusión clara: Con la regulación actual, las semillas de Cannabis con un contenido en sus extractos superior al 0,2% de THC no podrán ser inscritas en el Registro de Variedades Comerciales. En concreto, el artículo 21 del Reglamento general del registro de variedades comerciales establece que:

1. Para proceder a la producción y comercialización de variedades de conservación y variedades desarrolladas para su cultivo en condiciones determinadas es necesario proceder a su inscripción en el Registro de Variedades Comerciales.
2. Las condiciones y requisitos que deben cumplir estas variedades para ser inscritas son las establecidas en el Reglamento general del Registro de Variedades Comerciales, aprobado por Real Decreto 170/2011, de 11 de febrero. El procedimiento será el establecido, a estos efectos, en el título III del citado reglamento […]”

Por lo tanto, y como se ha comentado anteriormente, dado que uno de los requisitos inevitables para la inscripción en el Registro de Variedades Comerciales es no superar el límite establecido del 0,2 % de THC en los extractos de la variedad a registrar, no serán susceptibles de registro las variedades que sobrepasen dicho límite, incluso si se pretende la inscripción en la categoría de variedades desarrolladas para su cultivo en condiciones determinadas o variedades sin valor intrínseco.

4. Conclusión

Para finalizar, y como sugerencia al legislador, sería recomendable la actualización de la normativa referente a la protección de los derechos de obtentor, considerando la actual como desfasada. El Estado español necesita competir en igualdad de condiciones con otros Estados que sí permiten la inscripción de variedades en sus catálogos nacionales con un mayor contenido en THC que los permitidos en España, sin tener que recurrir a las instituciones europeas para ello.

Las autoridades españolas deben de entender que no podemos seguir de espaldas a la evidencia científica ni a las normas del mercado, cuyas lógicas implican que fenómenos como la globalización también han de incidir en el avance y armonización de las políticas de drogas y todo su campo de afección, como son en este caso los registros de variedades vegetales.

El sentido de los tiempos indica que los procesos de regulación del Cannabis, al menos a nivel medicinal, son inexorables, y es un tren que nuestro país, vanguardia en este tipo de cultivos, no puede permitirse el lujo de perder.

Artículo escrito por Héctor Brotons Albert (abogado, portavoz del Observatorio Europeo del Cannabis y Director del Estudio Jurídico Brotsanbert) y Joan Bertomeu i Castelló (abogado y criminólogo, socio del Estudio Jurídico Brotsanbert), para la edición nº5 de Soft Secrets España 2021.