La nueva juriprudencia sobre los CSC o Clubs Sociales de Cannabis

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Análisis crítico sobre la sentencia a Fernanda de la Figuera, la ‘Abuela Marihuana’

Héctor Brotons Albert (Abogado, asesor jurídico de la Federación de Asociaciones Cannabicas, portavoz del Observatorio Europeo del Cannabis y Director del Estudio Jurídico Brotsanbert) y Joan Bertomeu i Castelló (abogado y criminólogo, socio del Estudio Jurídico Brotsanbert)

Fernanda de la Figuera, más conocida popularmente como ‘Abuela Marihuana’, y presidenta de la Asociación Cannábica Marías por María, ha sido finalmente condenada a la pena de nueve meses de prisión y al pago de una multa de 10.000 euros. Así mismo, el Juzgado de lo Penal nº5 de Málaga condena al secretario y al tesorero de dicha asociación, a la pena de siete meses de prisión y al pago de una multa de 400 euros.

El caso que se ha juzgado se remonta a unos hechos para nada singulares, pues se trata de lo que debería ser el normal funcionamiento de una asociación de cannabis. Es decir, un local de una asociación cannábica legalmente constituida, con un órgano de gobierno establecido, con una lista de socios que la conforman, y a la vez una parcela rural en la propiedad privada de una de las miembros de la asociación, donde se cultivaba el cannabis ad hoc para dicha asociación. Sobra decir que, tal y como también se desprende de los hechos probados de la sentencia, la marihuana cultivada era repartida y consumida entre los miembros de la asociación. 

Entonces, ¿Cuál ha sido el motivo del resultado condenatorio de la sentencia? ¿Por qué este caso ha tenido mayor repercusión mediática? ¿Tiene elementos jurídicos que le doten de particularidad alguna?

En primer lugar, el motivo de la sentencia no arroja ningún elemento nuevo, pues nada nuevo bajo el sol hay en un estado donde la regulación de la marihuana no se ha desarrollado y por tanto, donde todo un sector de cultivo y de derechos civiles sobrevive en el limbo de la alegalidad.

En segundo lugar, la repercusión del caso atiende a la singularidad mediática que se desprende del personaje creado alrededor de Fernanda de la Figuera: todo un símbolo en la defensa de los derechos civiles concernientes al cannabis.

Una mujer que reúne simbólicamente muchos elementos: Resistencia, tenacidad y convicción de que lo que hace lo hace en base a una ética justa. Por último, hay que mencionar que los elementos jurídicos que esta sentencia no es que sean de primerísima aplicación, sino que más bien se encajan en lo que parece que se ha constituido como la nueva jurisprudencia de las asociaciones de cannabis. Algo que desde los despachos jurídicos que defendemos los derechos de los consumidores tenemos que combatir, pues esta tendencia jurisprudencial rema en sentido contrario a la tendencia regularizadora que es la que debería planear ya sobre todos los ámbitos de las instituciones y la judicatura.  Es sobre este último aspecto, el jurídico, sobre el que nos queremos parar a reflexionar y analizar con mayor detenimiento.

Como es sabido, se les condena en calidad de autores por un delito de tráfico de drogas que no causan un grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal. En primera instancia, tal y como denuncia la defensa letrada de Fernanda, parece ser que el Juzgado de lo Penal nº15 de Málaga ha interpretado (negativamente) la nueva jurisprudencia que establece los requisitos mínimos para que una asociación o club de marihuana no incurra en el tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal, resultando en un sentido desfavorable para cada vez más asociaciones.

En un segundo orden, la defensa letrada alega no haberse aplicado la doctrina del “fruto del árbol envenenado” al declararse la entrada y registro al club por parte de los agentes de la policía local como una prueba irregular y no ilegal, extremo que hubiera comportado la completa nulidad del registro y de las pruebas derivadas de este, como es, en este caso, las declaraciones testificales de los policías locales.

Finalmente, observamos cómo es la aplicación del error de prohibición vencible del artículo 14.3 del Código Penal, el que desemboca en condena y, contrariamente, no se aplica el error de prohibición invencible, el que a nuestro juicio hubiera de haberse aplicado, derivándose por ende en una absolución para todos los acusados. Es entonces, sobre estos tres aspectos jurídicos, sobre los cuales nos queremos pronunciar.

Empecemos por la relevancia jurídica respecto al asunto del cannabis en general, -que no para el caso en particular-, de menor a mayor. Arranquemos pues, por la no aplicación en su totalidad de la doctrina del “fruto del árbol envenenado”.

En palabras de J. A. Martínez Rodríguez, “la teoría de “los frutos del árbol envenenado” es una doctrina que hace referencia a las pruebas de un delito obtenidas de manera ilícita, las cuales impedirán posteriormente en el proceso judicial que puedan ser utilizadas en contra de cualquier persona, en el sentido de que cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo esté viciada, debe ser prueba nula´´.

Por poner un ejemplo rápido y que se ajuste al caso, dicha doctrina significa que si la prueba consistente en la obtención de material incriminatorio se ha hecho en base a la inspección resultante de una entrada y registro en un domicilio particular hecha sin orden judicial ni consentimiento del titular, -es decir, vulnerando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18 de la constitución española-, dicha prueba indiciaria será finalmente nula, puesto que se obtuvo a raíz de un medio de prueba ilegal.

Pero claro, no es todo tan simple. Esta doctrina ampliamente definida y asentada hay que matizarla en muchos aspectos, entre ellos -y siendo el más importante-, hay que diferenciar entre prueba ilegal y prueba irregular, pues de la primera se aplicará la doctrina del fruto del árbol envenenado y de la segunda no.

¿Cuándo nos encontramos entonces ante una prueba ilegal o irregular? La prueba ilegal es aquella obtenida vulnerando algún derecho fundamental recogido en la constitución española. De manera clara y taxativa. La prueba irregular es aquella que, – según sentencia de 5 de marzo de 2015 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo-, aun no obteniéndose de forma totalmente legal según la Ley del proceso penal, no llega a ser obtenida afectando de manera radicalmente negativa a los derechos fundamentales, a la vez que ésta puede ser reconducida subsidiariamente para ser convertida en otro tipo de prueba, ya sea testifical o de confesión, por ejemplo.

Es en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia que nos ocupa, donde se refiere a estos extremos. Así, el juzgador sentencia que la droga incautada en el local de la asociación, -que no sobre las personas que se encontraban en su interior-, se considera prueba nula, ya que ha sido obtenida mediante una entrada y registro que se ha considerado nulo (Tanto porque la Policía Local ha actuado como Policía Judicial, -sin tener dichas potestades-, como porque el consentimiento de entrada por parte del titular del local estuvo viciado, ya que se produjo después de la detención y sin presencia de una defensa letrada que le informara debidamente de sus derechos).

Sobre la incautación de dicha droga, sí que se aplica la doctrina mencionada, pero no obstante,  esta doctrina no se aplica a la prueba testifical de los agentes de policía local, pues se ha considerado por el juzgador que dicha prueba es irregular y ha sido reconducida de manera subsidiaria para tener validez en el proceso.

Vayamos ahora a la nueva interpretación jurisprudencial, por la cual se considera que una asociación incurre o no en el tipo del artículo 368 del Código Penal. El juez titular del Juzgado de lo Penal nº5 de Málaga, en su Fundamento de Derecho Primero de la sentencia alude a la última jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, en concreto a las sentencias de 7 de septiembre de 2016 (referida a la dictada en Pleno nº 484/15) y de 17 de julio de 2017; en las cuales se establecen los nuevos requisitos para considerarse que una asociación cannábica realiza la conducta delictiva del artículo 368 del CP, o por en contrario realizan acciones de consumo compartido, compra conjunta o “bolsa común”.

Estos nuevos requisitos para que el consumo asociativo sea considerado compartido, -de compra conjunta o bolsa común-, son cuatro:

1.- Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2.- El consumo de la misma debe llevarse a cabo en lugar cerrado. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3.- Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser estos identificables y determinados.

4.- No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Posteriormente, el Juez, en su Fundamento de Derecho Tercero, desgrana el no cumplimiento por parte de los acusados de cada uno de los anteriores requisitos de atipicidad. Tal y como argumenta el juez, el no cumplimiento de estos requisitos se debe a diversos hechos, cada cual más arbitrario y contrario a las mínimas libertades individuales:

– Que el control de los socios no se hacía de forma exhaustiva. Ahora no basta con un simple registro de socios, sino que se ha de acreditar la condición de adictos con alguna clase de documento médico o similar, además de llevar un seguimiento continuo por parte de la asociación.

– Dado que el consumo ha de ser en lugar cerrado, no cabe en ningún momento la extracción del cannabis fuera del lugar común del consumo, siendo esta una contradicción más que evidente con la anterior condición de adicto o consumidor habitual, al que se le priva de la posibilidad de un consumo en su propio domicilio, si lo que desea es proveerse del cannabis a partir de circuitos fuera del mercado ilícito.

– Ya no cabe la posibilidad de tener asociaciones cannábicas medianamente grandes, sin que por el contrario la jurisprudencia haya establecido cual es el límite cuantitativo de este criterio, dándose una situación de pura arbitrariedad.

– Se dice en la sentencia que se rebasaban las cantidades mínimas para el consumo inmediato, todo en base a que cada socio no tenía una cantidad mínima asignada y, sobre todo, controlada y limitada en su reparto. Volvemos a la arbitrariedad; ¿Cuál es la cantidad mínima? ¿En base a qué criterios? ¿Al inexistente criterio de pequeños grupos de consumo no delimitados cuantitativamente ni por el propio legislador ni por la misma jurisprudencia?

A la vista de la nueva jurisprudencia de las asociaciones de cannabis, degradadora de los derechos y libertades civiles de los ciudadanos, nos encontramos ante un panorama jurídico que complica aún más la producción y el consumo responsable y no mercantilizador del cannabis.

Se han establecido unos requisitos que ahogan aún más si cabe las posibilidades de un autoconsumo regulado, ético y fuera del alcance del mercado negro. Estos nuevos requisitos complican la saludable actividad de las asociaciones, vía única para el establecimiento de un consumo que se aleje de las fatales consecuencias de abandonar el consumo al tráfico ilegal.

Y ya las últimas pinceladas las reservamos para la aplicación del error de prohibición vencible del artículo 14.3 del CP. Desgraciadamente, el juzgador ha considerado que no ha existido error invencible, supuesto que conduciría a la plena absolución de los acusados.

Básicamente, lo ha argumentado aduciendo a que, si la acusada creía no estar cometiendo ilícito alguno en base al conocimiento jurídico favorable de sentencias absolutorias anteriores sobre su persona, también tenía la capacidad de ser conocedora de nuevos supuestos de ilicitud como los que se derivan de la nueva jurisprudencia.

En pocas palabras; Si crees que haces lo correcto es porque conoces lo que no es correcto. Afirmación esta que se carga, en parte, toda la lógica del error vencible del artículo 14 CP que ha sido aplicado.

Con todo, cabría concluir que la nueva jurisprudencia ha venido a limitar la actividad de las asociaciones de cánnabis, y que como es de sobra sabido, solo la intervención del legislador es quien dará la solución a lo que actualmente es un problema de salud pública y degradación de libertades.

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