Conferencia del Observatorio Europeo del Consumo y Cultivo de Cannabis en el Congreso de Catoira

El pasado mes de noviembre tuve la oportunidad de participar, como miembro de la Junta Directiva del Observatorio Europeo de Consumo y Cultivo de Cannabis, en el Congreso de Catoira que organizaba el Plan Nacional Sobre Drogas. En este congreso organizado por el frente prohibicionistas hubo un espacio reservado para la disidencia; para aquellos que exponen unas tesis distintas a las mantenidas por el estamento médico y político de sesgo prohibicionista y abstencionista, y que están basadas en la posverdad y en argumentos superados hace más de 20 años. Héctor Brotons Albert (abogado, miembro de la Junta Directiva del Observatorio Europeo de Cultivo y Consumo de Cannabis, OECC, director del Estudio Jurídico Brotsanbert y asesor jurídico de la FAC) Mi intervención, que tuvo un contenido jurídico y de política criminal, tuvo lugar después de la ponencia del director de Soft Secrets, Hugo Madera, en la que se explicó la evolución histórica y sociológica del cultivo de cannabis en España. En el cuerpo del artículo vamos a exponer los distintos argumentos que se aportaron en el Congreso con la finalidad de dar una solución al problema y conseguir una regulación que tenga en cuenta los intereses de los autocultivadores de cannabis.

¿Qué dice la ley? ¿Y la jurisprudencia?

La norma que castiga penalmente el cultivo de cannabis es muy escueta. El artículo 368 C.P castiga a "los que ejecuten actos de cultivo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de cannabis". Por otro lado, la jurisprudencia, al aplicar este artículo con respecto al cannabis, considera que esta sustancia no causa grave daño a la salud y le aplica una pena menor: de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo. Además, según el tener literal de la norma, si no existe una intención de difundir esa sustancia a terceros, no existiría delito. A pesar de esto, la policía suele intervenir cuando observa o tiene indicios de que hay un cultivo, al igual que los jueces suelen dictar órdenes de entrada y registro. Sin embargo, no hay datos estadísticos de cuando se deniegan estas solicitudes, que nos consta que se da el caso. A nivel europeo la Decisión Marco del Consejo de 25 de octubre del 2004, señala el cultivo de cannabis como una de las conductas punibles, si bien excluye esta conducta cuando sus autores hayan actuado exclusivamente con fines de consumo personal, tal como lo defina la legislación nacional. Este último inciso empuja esa regulación con la que concluiremos en la presente exposición; ya que la regulación actual se refleja en una ley franquista de 1967 que traspone el Convenio de Estupefacientes de 1961 al derecho interno español.

¿Qué dice la doctrina científica?

La posición mayoritaria de la doctrina jurisprudencial declara penalmente relevante el cultivo cuando tal comportamiento sea peligroso para la salud pública, peligrosidad del comportamiento que vendrá determinada por la posibilidad de que la materia prima cultivada pueda ser destinada a terceras personas. (Díez y Muñoz, 2012, p.12) Todos aquellos cultivos de elementos tóxicos que no tengan o bien capacidad objetiva para ser difundidos y por lo tanto afectar a la salud pública, o bien subjetivamente no estén destinados a la difusión del consumo ilegal, sino a otros fines son atípicos por no cumplir con los requisitos generales exigidos por el tipo. (Jubert, 1999, p. 120) Además, al no obtener el cultivador un precio por la cosecha, dicho elemento contribuiría a no poder subsumir dicha conducta dentro del tipo. Así autores como Gómez-Aller dicen: "En los casos de transmisión compasiva, consumo compartido, etc., la jurisprudencia considera que la ausencia de contraprestación es un requisito imprescindible para la atipicidad" (Gómez-Aller, 2013) . Por lo tanto, en este sentido, hay doctrina y jurisprudencia que opina que debe concurrir el ánimo de lucro como dato integrador del elemento subjetivo del tipo. Para parte de la doctrina, por tanto, el cultivo sería legal; dado que es evidente que el consumo en lugar privado no está sancionado, no puede considerarse ilegal el mismo y en consecuencia tampoco su cultivo para ese fin. Así, por el principio de culpabilidad y por la propia configuración del estado como liberal, una acción que no afecte a los bienes o derechos de terceros nunca podría ser considerada ilegal. Y quien suscribe, entiende, que efectivamente esto pertenece al ámbito de la moral; siendo por tanto el consumo ilegal el que se realiza fuera del marco individual.

¿Qué hemos constatado en todos los casos que hemos defendido?

En los más de 1000 casos que hemos defendido desde el estudio jurídico Brotsanbert ha habido absoluciones hasta con 7 kg. e incluso con 11 Kg. cuando se realizan derivados del cannabis. Una vez realizado un estudio de prácticamente toda la jurisprudencia, podemos relatar condenas con 250 gramos o ligeramente superiores, dependiendo del aprovisionamiento que se considere. Este aprovisionamiento puede ser el de 5 a 15 días trasladado del enjuiciamiento de otras drogas, o del cannabis ya procesado; o por otro lado, que se haya tenido en cuenta la realidad biológica: que el cannabis tiene un ciclo de cultivo, ya sea anual en exterior o cuatrimestral en interior, como ha dejado claro el TS en su sentencia del Pleno nº 484/2015 de 7 de septiembre en su pág.26 cuando dice: "El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha" Además, hemos constatado variabilidad sobre lo que se considera cannabis: hay sentencias que no consideran necesario el THC (como dice la agencia española del medicamento, órgano competente para establecer este concepto); otras entienden no incluibles en el objeto del delito las plantas macho; y otras, que la sustancia fiscalizable está compuesta únicamente por las flores y hojas anexas, tal como indica el Convenio del 61; Sin embargo, muchas sentencias incluyen también las hojas grandes, los tallos pequeños, o incluso toda la planta. Asimismo, hemos constatado que el consumo medio de los auto-cultivadores está entre 5 y 10 gramos, (aunque hay mayores, como indica el acuerdo del pleno del TS de 19 de octubre 2001, de hasta 20 gramos,). Así como también los hay menores. Estos datos los hemos extraído teniendo en cuenta las periciales psicológicas sobre cantidades de consumo que se aportan en los procedimientos penales. Por lo tanto, es evidente que nos encontramos ante una regulación del autocultivo, que no casa bien con el principio de seguridad jurídica.

Pena de banquillo

En los diferentes procedimientos en los que he llevado la defensa, he sacado la siguiente conclusión: Aunque en la mayoría de ellos se consiga una sentencia absolutoria por no acreditar el propósito de traficar con la sustancia, los investigados han pasado por un largo procedimiento de varios años en donde se enfrentaban a una posible pena de prisión y multa, con el consiguiente estrés que supone eso, así como el estigma social, familiar o laboral y los gastos de la defensa. Lo que, en mi opinión, también podría afectar a la salud del usuario. Al igual que el estrés que puede generar el no poder saber si vas a ser acusado de un delito o no, lo que se agrava cuando se trata de usuarios terapéuticos.

Vulneración de los derechos fundamentales

Entendemos que la actual configuración legal supone una vulneración de estos derechos. Ya hemos explicado anteriormente que se vulnera el principio de legalidad (art.25.1CE) por no existir seguridad jurídica. En cuanto a derechos sustantivos, entendemos que se vulnera el derecho a la salud, por cuanto se protegería en mayor medida la salud, permitiendo a los usuarios cultivarse su propia sustancia y no teniendo que acudir al mercado negro, donde no existe un control de salubridad. Esto se acentúa en aquellos usuarios terapéuticos que quieren paliar los síntomas de su enfermedad con esta sustancia. La actual regulación supone una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, por el agravio comparativo que sufren los cultivadores y usuarios de cannabis con respecto al de otras drogas como el tabaco y el alcohol. Hay que decir que consideramos acertadas las políticas relacionadas con el tabaco desde el año 2004 y entendemos que se deberían implementar con el alcohol en mayor medida. Existe también una vulneración del derecho a la información veraz, pues la criminalización impide la misma. Entendemos que aquello que puede producir tanto bien como mal no debe ni prohibirse ni promocionarse, sino que lo que hay que hacer es dar información. Pasando al plano más filosófico y ontológico, concluimos afirmando que esta regulación vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en cuanto a dejar libertad a cada individuo de que se realice a sí mismo de la manera que considere convenientemente; siempre que no afecte a los derechos de otros ciudadanos o a bienes jurídicos colectivos. Como afirma el Tribunal Supremo en un voto particular a una sentencia (698/2016):"la salud individual no puede protegerse penalmente contra la voluntad libremente formada de su titular. El cultivo de cannabis exclusivamente para el propio consumo es un acto de libre desarrollo de la personalidad en el que no hay lesividad alguna que no sea propio". En este sentido, Diez-Picazo ha señalado que: "el derecho al libe desarrollo de la personalidad comporta un rechazo radical de la siempre presente tentación del paternalismo del Estado, que cree saber mejor que las personas lo que conviene a éstas y lo que deben hacer con sus vidas" (Diez-Picazo, 2003, pp.64-66). Es decir, los ciudadanos tienen que elegir el sentido de su propia existencia, de acuerdo a sus valores, ideas, expectativas, gustos, etc. Un respeto mayor a la dignidad de la persona supone un mayor auto-respeto y seguramente un mayor cuidado. Cuando a una persona se le trata como a un niño, acaba comportándose como tal. Todo lo anterior se ha de analizar desde el prisma principio de proporcionalidad: según el Tribunal Constitucional (STC 66/1995): "se ha de exigir en el ámbito del derecho sancionador, que la medida objeto de control sea proporcionada o equilibrada, por derivarse de la misma más ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto".

``Para este escueto análisis queremos dejar tres ideas a tener en cuenta desde el punto de vista de la política criminal seguida por el gobierno´´

El cannabis ni es tan malo ni es tan bueno. El cannabis, como otras sustancias, es susceptible de provocar problemas de salud si se lleva a cabo un consumo problemático; pero también puede paliar los síntomas de una enfermedad. Asimismo, también puede ser utilizado de manera lúdica para socializarse o simplemente por placer, sin crear con esto ningún problema (como sucede con el vino en la mayoría de la población).

Un mensaje criminalizador aleja la intervención

Con los mensajes criminalizadores no abordamos la verdadera protección del bien jurídico en cuestión: la salud pública; produciendo, ante efectos no tan perniciosos, una desacreditación de las instituciones y agentes sociales intervinientes. Sin embargo, con mensajes sensatos, contacto libre con los usuarios y campañas informativas, así como con una regulación de los usos de la sustancia, se conseguiría una intervención más efectiva para la solución del problema.

Fracaso de la política prohibicionista; sin luz no hay soluciones acertadas

Después de tantos años de intentar solucionar la cuestión de las drogas con medidas sancionadoras y criminalizadoras fundamentalmente, no podemos hablar de que se hayan obtenido resultados satisfactorios, y, sin embargo, el consumo de sustancias fiscalizadas ha aumentado. A esto hay que sumar los costes colaterales de la guerra contra las drogas en vidas humanas, encarcelamiento masivo, y falta de protección de la salud: reflejada en contagio de enfermedades como el SIDA y la hepatitis o pérdida de control estatal y cesión a grupos criminales de la gestión del estado, entre otros factores. Para terminar, queremos traer a colación una frase atribuida a Albert Einstein, en contraposición a quien ve la locura en el cambio (pidiendo que se entienda desde una óptica constructiva): "Locura es hacer lo mismo una y otra vez esperando obtener resultados diferentes".

Necesidad de una ‘’nueva’’ regulación

Por los motivos que hemos traído a colación, así como por entender que la regulación con respecto al cultivo de cannabis está obsoleta y contenida en una ley de 1967 y una Orden Ministerial de 1963 así como en el ambiguo art. 368 C.P; y por demostrar que no existe seguridad jurídica; entendemos que es necesario trabajar en una nueva regulación: que respete a la ciencia; que deje clara la licitud del autocultivo; y que muestre respeto por los derechos fundamentales.

Bibliografía:

GÓMEZ-ALLER, J.D. Transmisiones atípicas de drogas. Crítica a la jurisprudencia de la excepcionalidad (2013). Valencia, España: Tirant lo Blanch. pp.19-20. JUBERT, U.J, Los delitos de tráfico de drogas I. Un estudio analítico del art. 368 C.P (1999). Barcelona, España: José María Bosch Editor.p.120. DIEZ-PICAZO. L.M, Sistema de derechos fundamentales. Derechos fundamentales y libertades públicas (2003). Madrid, España: Civitas. pp. 64-66. DÍEZ RIPOLLÉS J.L y MUÑOZ SÁNCHEZ J, (2012) Licitud de la auto-organización del consumo de drogas, Jueces para la Democracia, 75, p.12.