Aspectos jurídicos de la comercialización del CBD

Soft Secrets
03 Jan 2021
Tiempo atrás, hemos tratado el auge del CBD, uno de los componentes que produce el Cannabis Sativa L. Hablamos sobre su menor fiscalización respecto del THC, y expusimos aquellos derechos que podrían entrar en juego para dar cobertura legal a los pacientes y usuarios. En esta ocasión, dedicaremos estas líneas a poner de manifiesto los aspectos legales que ha de tener en cuenta un empresario, centrándonos en la vertiente mercantil del cáñamo, y en consecuencia, de una de las sustancias que produce; el Cannabidiol (CBD).
Como punto de partida, resulta oportuno iniciar este artículo con una reflexión sobre el contexto internacional del cáñamo, con la intención de transponerlo a nuestro singular y particular caso en España. Los avances científicos que mostraron los numerosos beneficios junto a las grandes posibilidades económicas y empresariales dieron lugar a que numerosos países quisieran posicionarse al respecto. Consecuentemente, países como Alemania, Suiza, Bélgica, Holanda, Italia y el Reino Unido promovieron una regularización que permitía comercializar legalmente derivados del CBD, -recordemos, que la OMS los había definido como no adictivos ni nocivos para la salud-. No obstante, es esencial tener claro que España sigue a la cola en estos aspectos y es un error compararnos con países que han regularizado la situación, allanando los problemas y apostando por la comercialización. A pesar de encontrar resoluciones favorables al respecto, por ejemplo, en virtud de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de marzo de 2009 en el asunto C88/07 (Comisión contra Reino de España) sobre la libre circulación de mercancías y los productos a base de plantas medicinales legalmente fabricados o comercializados como complementos alimenticios o productos dietéticos, en otros Estados miembros, se concluyó que si un producto ha sido elaborado y comercializado legalmente en el mercado de un país de la Unión Europa, en virtud del principio de reconocimiento mutuo, las autoridades españolas no pueden oponerse a la comercialización de un suplemento alimenticio elaborado con cáñamo de la UE. La cuestión pivotante en este asunto es definir al CBD. ¿Es un producto alimentario o se trata de un medicamento? Ambas consideraciones son incompatibles entre sí. Respecto a los productos derivados del cannabis, su comercialización se lleva a cabo a través de la consideración de éstas como producto o complemento alimenticio. En un primer momento, la Agencia Española de Consumo, Seguridad alimentaria y Nutrición (AECOSAN) dio luz verde a este modus operandi, al constatar que diversos Estados Miembros de la Unión Europea habían confirmado un consumo seguro y significativo como ingrediente alimentario de extractos de la planta Cannabis Sativa L. En suma, este mismo organismo aceptó el uso en la Unión Europea de semillas y fibra de cannabis como ingrediente alimentario, extrapolándose este efecto a los extractos de la planta, lo que en aspectos jurídicos se transforma en que estos derivados no requieren de una autorización previa, aceptando España su comercialización. Sin embargo, el CBD todavía no se había registrado como complemento alimenticio en España, a través de la lista oficial proveniente de la Agencia Española de los Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS). En esta lista, se establecen las vitaminas y minerales permitidos para el consumo humano, definida por el Parlamento Europeo y transpuesta a nuestro ordenamiento más tarde, e insistimos, lamentablemente el CBD no se encuentra aquí definido. En este contexto de auge, el CBD cautivó a numerosos usuarios y pacientes por sus sublimes efectos. Los empresarios, ante la aparente estabilidad y seguridad, decidieron emprender e incluir las extracciones y/o tinturas en su escaparate. Nada más lejos de la realidad; a finales del año 2018 comenzaron a producirse intervenciones e incautaciones en toda España, causando el habitual desconcierto y nerviosismo (más aún cuando no había una declaración formal por las autoridades alimentarias españolas al respecto). Desde Europa, se llamó a los países miembros a inmovilizar cualquier producto derivado del CBD calificado como producto alimenticio. La agencia correspondiente, AECOSAN, (Agencia para Asuntos del Consumidor, Seguridad Alimentaria y Nutrición) a través de los pertinentes órganos, comunicó a las Comunidades Autónomas que ordenaran la paralización a las empresas encargadas de distribuirlos y/o producirlos. El origen de esta actuación radica en la valoración emitida por la EFSA (la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria), debido a la errónea calificación del CBD como «novel food» sin la correspondiente autorización o regulación. El 25 de Marzo de 2019, AECOSAN, emitía un informe pronunciándose al respecto. Tras el auge del CBD, llegaron diversas notificaciones a las autoridades sanitarias europeas sobre la comercialización de esta sustancia. Este sistema de notificaciones utiliza los reportes de los distintos países notificando un peligro para la salud, para tomar medidas que incluyen el rechazo a los productos, su confiscación y/o su retirada. Debido a las distintas notificaciones relacionadas con el CBD, se activó el mecanismo previsto, los Estados Miembros, en virtud de esto, tienen la facultad de adoptar medidas discrecionales de carácter preventivo. En la nota informativa de AECOSAN, se deja clara cuál es la situación respecto de los alimentos derivados del cáñamo. Únicamente tilda de consumo seguro a aquel procedente exclusivamente de las semillas de cáñamo, siempre con variedades de Cannabis sativa L. inferior al 0,2%. Aprovechamos para notificar que el Parlamento Europeo, a finales del mes de octubre, amplió este límite establecido para las plantas de cáñamo a 0.3% de THC, aumentando la competitividad en los cultivos. Retomando el hilo, respecto a los otros cannabinoides que produce el cannabis, esto es, THC, CBD o CBG independientemente de cuál sea su origen, se consideran nuevos alimentos por carecer de un historial de consumo significativo y seguro. Por lo que están bajo el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2015/2283 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, relativo a los nuevos alimentos. Es por esto, que la empresa que desee comercializar partes o extractos del Cannabis sativa L, en el ámbito alimentario, deberá presentar una solicitud a la Comisión Europea, conforme a lo establecido en el Reglamento (UE) 2015/2283 sobre los nuevos alimentos y, una vez evaluado el riesgo por la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA), se tomará la decisión correspondiente de autorización o no. La comercialización de un producto con estos ingredientes no está autorizada en la Unión Europea, por lo que no se podría aplicar el principio de reconocimiento mutuo para justificar la misma que habíamos comentado anteriormente. A modo de reflexión, resulta acertado afirmar que el ambiguo limbo normativo que dotaba al CBD de una regulación más laxa, es el que ahora se encarga de prohibir su comercialización como producto alimenticio. Dicho en otras palabras, la omisión del CBD como sustancia fiscalizada propició, en parte, su auge. Sin embargo, este mismo hecho nos ha llevado a la situación actual, en tanto en cuanto el CBD no se regule, no podrá comercializarse. aspectos-jurídico A diferencia de nuestro panorama, las políticas llevadas a cabo por nuestros vecinos europeos para iniciar la comercialización de esta sustancia y sus derivados de forma legal fueron o bien considerarlas como un complemento alimenticio, o bien regular el uso del cannabis como medicamento, normativizando correctamente su uso y comercio y dando una solución eficaz y productiva. Ahora bien, una vez expuestas las dispersas interpretaciones que se han dado en la evolución del tratamiento jurídico que ha recibido el cáñamo en España, la única conclusión al respecto coincide con la que lleva años arrastrando el sector en el país; es necesaria una clara regulación que aporte seguridad jurídica. Las consecuencias para un empresario que inicia su actividad en el emergente business del CBD pueden ser diversas. En el peor de los casos, nuestra actuación podrá llevar aparejadas consecuencias penales tales, como el delito de tráfico de drogas previsto en el artículo 368 del Código Penal, con penas de 1 a 6 años. Si bien es cierto que la vía penal, por el momento, no suele ser la habitual para este tipo de actividades. Sin embargo, aquí sí que es importante que tengamos en cuenta la reforma llevada a cabo en la última década, que ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, para la cual se incorporaron al ordenamiento jurídico los Programas de Compliance, o cumplimiento normativo, como instrumento para eludir o atenuar dicha responsabilidad, ante la comisión de un grupo cerrado de delitos. Básicamente funcionan como planes de prevención del delito, en base a lo expuesto en el artículo 31 bis del Código Penal, y que pueden servir para evitar que las consecuencias de la actividad acaben siendo sancionadas por la vía penal. Otra de las posibles consecuencias que pueden darse en la práctica (y también lo más habitual) son las sanciones de índole administrativo. Suelen corresponder por infringir la normativa recogida en la Ley 17/67 de 8 de abril, por la que se actualizan las normas españolas en materia de estupefacientes, así como en el Real Decreto 579/17, donde se regulan aspectos relativos a la fabricación, presentación y comercialización de los productos del tabaco y los productos relacionados. En este caso, se trataría de una sanción económica que no conllevaría nada más que el pago de la multa (y la incautación de la sustancia). En ocasiones, puede suceder que las actuaciones policiales y/o las sanciones descritas queden en papel mojado, bien que un juez acabe dictando una sentencia absolutoria o porque el asunto no prospere administrativamente. En cualquier caso, las consecuencias dependen de la singularidad de cada caso concreto y la diligencia empleada en el marco de nuestra actividad. Sin embargo, es innegable que el vacío normativo, la falta de claridad y transparencia, sumado a la inexplicable situación de marginalidad que se le esta propinando al asunto, son aspectos de notoria importancia que marcarán nuestra actividad en el sector a diario. Bajo nuestro punto de vista, consideramos que es imperativo regular y normativizar esta situación, los empresarios, productores, agricultores, pacientes y usuarios representan un sector de la población marginado (otra vez) en la inseguridad jurídica. Llevar a cabo políticas de persecución y sanción nunca será tan eficaz como regularizar.   

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Héctor Brotons Albert (abogado,  portavoz del Observatorio Europeo del Consumo y Cultivo de Cannabis, OECCC, y Director del Estudio Jurídico Brotsanbert) y equipo de redacción del Estudio Jurídico Brotsanbert.
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