André Beckers over uitspraken Raad van State schaarse rechten coffeeshops

“Tijdbom onder coffeeshops stopt deze week met tikken….. of ontploft”, schreef Derrick Bergman (VOC) op 12 september 2023. Een dag later was het zover. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna Afdeling genoemd) deed gisteren uitspraak in twee zaken over coffeeshops. De zaken spelen zich af in Roermond en Apeldoorn.

Is de tijdbom onder coffeeshops deze week gestopt met tikken?

Zaak Roermond

In Roermond zijn sinds jaar en dag twee coffeeshops gevestigd. Al ruim dertig jaar zijn deze coffeeshops eigendom van dezelfde exploitant. Iedere vijf jaar vroeg en kreeg hij van de burgemeester een exploitatievergunning die hem het recht geeft alcoholvrije drank en lichte spijzen te verkopen vanuit zijn coffeeshops. Een dergelijke vergunning is op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening van Roermond verplicht. Deze vergunning geeft géén toestemming om cannabisproducten te verkopen. Dat mag namelijk niet. De burgemeester is wettelijk niet bevoegd vergunning te verlenen voor de verkoop van cannabis. De burgemeester gaf de exploitant geen brief waarin stond dat de verkoop van cannabis werd gedoogd. De gedoogstatus bleek dus niet uit een schriftelijke gedoogverklaring, maar iedereen wist dat het coffeeshopbeleid van Roermond ruimte gaf voor het gedogen van twee coffeeshops met exploitatievergunning.

Vergunning voor bepaalde tijd

Hoewel de uitspraak van de Afdeling op dit punt een andere indruk wekt, werd de vergunning steeds voor de duur van 5 jaar verleend. Hierdoor kon periodiek door de burgemeester worden beoordeeld of de regels door de exploitant goed werden nageleefd. Daar had de exploitant geen enkele moeite mee. Er was sprake van een goede verstandhouding met de politie en de gemeente en er werd regelmatig overleg gepleegd. Verkeers- en parkeeroverlast was daarbij vaker onderwerp van gesprek. Alle partijen waren het er wel over eens dat de locaties qua verkeers- en parkeeroverlast niet optimaal waren. De eigenaar van de coffeeshops droeg de afgelopen jaren om die reden uit eigen beweging minstens 11 keer een alternatieve locatie voor de vestiging van zijn coffeeshops bij de gemeente aan. Geen enkele locatie werd geschikt gevonden. Soms met argumenten en soms zonder.

Nieuwe aanpak (schaars recht)

De burgemeester van Roermond verleende op 10 oktober 2019 twee exploitatievergunningen met opnieuw een looptijd van 5 jaar. Aan die vergunningen waren – zoals de eigenaar gewend was – een groot aantal voorwaarden verbonden. Sommige daarvan gingen wel erg ver (zoals: wachtenden klanten in een rij = overlast), maar daar zal ik hier verder geen aandacht aan schenken. Nieuw was dat in de aanbiedingsbrief werd gesteld dat de vergunningen werden beschouwd als een ‘schaars recht’ en dat er werd gewerkt aan nieuw beleid. Dit maakte de exploitant alert. Van een schaars recht is heel kort samengevat sprake als er meer vraag is naar vergunningen dan aanbod. De burgemeester schreef: “Dit kan voor u inhouden dat na het verlopen van de onderhavige vergunning derden kunnen meedingen naar een vergunning voor het exploiteren van een coffeeshop in Roermond”.

Bezwaar en beroep

De mogelijkheid dat nieuw beleid zou kunnen gaan inhouden dat de eigenaar zijn beide coffeeshops kon kwijtraken, gaf aanleiding bezwaar te maken tegen de looptijd van de vergunningen. Het bezwaar was kort en bondig en luidde: “U stelt dat de verleende exploitatievergunningen met toepassing van de Dienstenwet als een schaars recht moeten worden beschouwd. Die stelling wordt uitdrukkelijk betwist. De Dienstenwet is niet van toepassing op activiteiten die zoals u zelf schrijft “naar de regel van de Opiumwet illegaal zijn”. Daarbij merk ik op dat u geen vergunning heeft verleend voor de verkoop van cannabis, maar voor alcoholvrije drankjes. Dergelijke vergunningen zijn niet schaars, zodat het door u gehanteerde uitgangspunt niet verenigbaar is met het recht.”

Het bezwaar werd door de burgemeester ongegrond verklaard zodat een gang naar de rechtbank volgde. Bij de rechtbank Limburg trof het verweer doel. De rechtbank Limburg oordeelde op 30 maart 2021 dat de exploitatievergunningen niet schaars zijn en dus voor onbepaalde tijd hadden moeten worden verleend. De rechtbank maakte klip en klaar duidelijk dat de regels die gelden voor de verdeling van schaarse vergunningen niet van toepassing zijn op een gedoogverklaring voor de verkoop van cannabis. Tegen die uitspraak stelde de burgemeester van Roermond hoger beroep in.

In afwachting op oordeel Afdeling

Niet alleen veel coffeeshophouders, maar ook juristen werkzaam bij gemeenten hebben lang moeten wachten op het eindoordeel van de Afdeling. Ook vanuit wetenschappelijke hoek was er interesse voor deze zaak. Tijdens de behandeling van het hoger beroep op 27 maart 2023 waren medewerkers van de rechtenfaculteit van de universiteit van Leiden aanwezig. De voorzitter vertelde in zijn inleiding dat het oordeel in deze kwestie voor de hele coffeeshopbranche van belang kon zijn. Dit sterkte de verwachting dat de uitspraak voor de praktijk duidelijk zou maken of coffeeshophouders over een schaars recht beschikken en burgemeesters dus niet langer bevoegd zijn een exploitant eindeloos te gedogen.

Hoe zit het nu met dat schaars recht bij coffeeshops?

 De uitspraak van de Afdeling stelt op dit punt teleur. In het oordeel van de Afdeling valt niet op te maken hoe hierover wordt gedacht. De uitspraak maakt een paar zaken duidelijker.

1. De burgemeester is ter bescherming van de openbare orde en het woon- en leefklimaat bevoegd een exploitatievergunning voor bepaalde duur (bijvoorbeeld 5 jaar) te verlenen. Dit stelt de burgemeester periodiek in staat te beoordelen of opnieuw een vergunning wordt verleend of dat dit met het oog op de openbare orde niet langer wenselijk is. De niet op een afzonderlijk papier vermelde gedoogverklaring volgt qua duur de exploitatievergunning.
2. In de exploitatievergunning mag geen toestemming worden verleend voor de verkoop van cannabisproducten, maar de burgemeester is wel bevoegd hele concrete beleidsregels vast te stellen waaruit blijkt op welke wijze hij rekening houdt met de bijzondere aard van een coffeeshop. Zo kan bijvoorbeeld een maximum worden gesteld aan het aantal coffeeshops en kunnen ter voorkoming van overlast regels worden vastgesteld die bij niet naleving tot bestuurlijk ingrijpen leiden.   

Wat we in de uitspraak nu niet lezen is of de burgemeester verplicht is periodiek geïnteresseerden de mogelijkheid te bieden een exploitatievergunning voor een coffeeshop te bemachtigen. Dat is wel de reden geweest voor de burgemeester van Roermond om de nieuwe lijn in te zetten. Haar argument was dat zij volgens de wet zo moest handelen, omdat bij coffeeshops in haar opvatting sprake is van schaarse rechten. De Afdeling heeft hierover geen standpunt ingenomen, maar kwam in een andere zaak wel tot een aanzienlijke verbetering van de rechtspositie van coffeeshophouders. Dat is in het licht van toekomstige discussies over schaarse rechten bij coffeeshops in mijn ogen zeker goed nieuws voor de branche.

Zaak Apeldoorn

In Apeldoorn is een gedoogverklaring die voor onbepaalde tijd was verstrekt door de burgemeester op grond van de Dienstenrichtlijn/Dienstenwet ("schaarse rechten") vervangen door een gedoogverklaring voor bepaalde tijd. Het daartegen door de coffeeshophouder ingestelde bezwaar is bij de burgemeester (evenals het beroep bij de rechtbank) niet-ontvankelijk verklaard. Waarom? Besluiten rondom gedoogverklaringen werden tot gisteren niet aangemerkt als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dat betekent dat de coffeeshophouder geen bezwaar kon maken tegen de weigering van een burgemeester om een gedoogverklaring te verlenen. Datzelfde gold voor de intrekking van een gedoogverklaring. Kortom, de houders van gedoogverklaringen konden niet rekenen op gedegen rechtsbescherming. Om daarvoor in aanmerking te komen moesten zij niet gedoogd cannabis verkopen en zo bestuurlijk optreden uitlokken. Tegen een handhavingsbesluit kon je namelijk wel bezwaar maken. De bestuursrechter ging daarbij op één uitzondering na telkens voorbij aan de strafrechtelijke risico’s die daarbij moesten worden gelopen.

De nieuwe lijn van de Afdeling is als volgt. Citaat: “De Afdeling ziet aanleiding om haar rechtspraak voor coffeeshops bij te stellen. Voor coffeeshops wordt de lijn dat een gedoogverklaring voor de verkoop van softdrugs (inclusief de voorwaarden), een weigering van een gedoogverklaring en een intrekking van een gedoogverklaring voor de toepassing van de wettelijke regels over bezwaar en beroep zowel voor derden als voor de overtreder met een besluit worden gelijkgesteld”. Eindelijk! Hiermee is echter niet gezegd dat een gedoogverklaring hetzelfde is als een vergunning en dus ook een schaars recht is.

Wat nu?

Ik hield er vooraf rekening mee dat de Afdeling de discussie over schaarse rechten bij coffeeshops vooruit zou schuiven. Dat is gebeurd, maar de wijze waarop dat is gedaan had ik niet voorzien. Best indrukwekkend te lezen hoe de Afdeling erin is geslaagd hier geen uitspraak over te hoeven doen. Op de website van ‘Binnenlands Bestuur’ van 13 september 2023 is over de 'schaarse vergunning' het volgende gezegd. Citaat: Burgemeester Donders wilde bovendien de vergunning aanbesteden, zodat ook andere gegadigden de shops konden overnemen. Volgens de regels van een horecavergunning zou een coffeeshop onbeperkt kunnen worden geëxploiteerd door steeds dezelfde eigenaar. Maar wanneer die voor een coffeeshop wordt beschouwd als een 'schaarse' vergunning, moet die wettelijk worden aanbesteed, aldus de gemeente Roermond. Zover gaat de Raad van State niet. 'De Raad zegt niets over een schaarse vergunning', benadrukte de woordvoerder. 'Dit is iets waarover later eventueel nog een procedure kan volgen.'

De conclusie is dat de vraag of de gedoogde coffeeshophouder over een schaars recht beschikt nog steeds niet is beantwoord. Is de bom heel stilletjes zonder enige schade ontploft of tikt deze nog steeds? De toekomst zal dat uitwijzen.

André Beckers

Advocaat