Nuevo paradigma: Tratados de fiscalización

Artículo escrito por Kenzi Riboulet-Zemouli

En diciembre de 2021, después de Uruguay y Canadá, Malta se convirtió en el tercer Estado soberano en legalizar el Cannabis para usos entre adultos. Obviamente, destaca el interés en el modelo asociativo, recogido en la ley. Pero hay algo aún más interesante: en su ley de legalización, Malta llama al uso lúdico “uso responsable de Cannabis”, definiéndolo como un “uso para fines otros que los fines médicos y científicos”. En forma corta, en Malta, el “uso lúdico” es “uso no-médico”.

MÉDICO O NO-MÉDICO

Aunque a nivel filosófico y teórico es interesante e importante considerar dónde se ubica la frontera entre medicina y “uso lúdico”, y si tan solo existe tal frontera, a nivel concreto de regulaciones, es un falso debate. Sí, el argumento según el cual “todo uso de Cannabis es terapéutico” en alguna medida, tiene sentido. Pero cuando hablamos de regulación del Cannabis, este debate no tiene cabida ¿Por qué? Porque es válido también para otras plantas y sustancias… ¿En qué medida el uso de especies o ciertos alimentos es diferente de una automedicación inconsciente de quien añade curry o guindilla a su comida? El debate también existe más allá del Cannabis, no obstante, en lo concreto de la política, la ley, y las regulaciones, lo médico tiene que estar delimitado, y lo que diferencia el uso médico de la guindilla de los otros usos no-médicos, no es el carácter puramente medicinal del efecto que produce el consumo de guindilla sobre el cuerpo, sino las vías de acceso y formas de regulaciones.

Si compro guindilla en el mercado o en el súper, aunque consumir la guindilla pueda tener un efecto terapéutico, no se considerará medicina desde el punto de vista regulatorio. Pero si compro guindilla en un herbolario, tras recomendación médica, o si compro con receta uno de los numerosos productos farmacéuticos que contienen guindilla o sus principios activos… entonces, de hecho, ya es guindilla médica. En políticas públicas, el mero carácter medicinal/terapéutico de un producto no lo hace medicina. Es la vía de acceso que lo hace medicina. Y las vías de acceso se diferencian por la finalidad del uso del producto al cual se accede: si compro guindilla en farmacia o herbolario, será con fines médicos; pero si compro en el mercado, será con fines alimenticios (es decir un fin otro que el fin médico = fin no-médico). También puedo comprar spray de pimienta, fabricado con extracto de guindilla: en este caso será para fin de “autodefensa” o fines de “mantenimiento del orden público” (lo usan los cuerpos de policías)... ambos otros tipos de fines no-médicos.

Tenemos pues:

• Los fines médicos, bien cubiertos por regulaciones más o menos estrictas, y vías específicas: para productos farmacéuticos en farmacias, para productos herbales y de medicina tradicional en herbolarios y farmacias
• Todo lo demás: Los usos no-médicos

Esto vale para todas las plantas medicinales, incluidas las que estén sometidas a fiscalización. Los tratados internacionales sobre drogas se articulan también alrededor de esta dicotomía médico vs. no-médico. Entonces, para el Cannabis, es lo mismo. El Cannabis medicinal, desde la mirada regulatoria, no es todo aquel uso de Cannabis que tenga un beneficio para la salud: El Cannabis medicinal/médico/ terapéutico no es nada más que los productos (herbales o preparados) a los cuales se accede (o se tendría que poder acceder) vía una serie de dispositivos de dispensación lícita (herbolarios, farmacias, centros de atención sanitaria, hospitales, etc.).

AUTOCULTIVO (CANNABIS O GUINDILLA): UNA ACTIVIDAD NO-MÉDICA, AUNQUE PUEDA SERVIR DE MEDICINA

En el caso del autocultivo, la situación es similar: aunque el uso que la o el paciente haga del Cannabis (o de la guindilla) que se cultiva en casa sea medicinal, el acceso se hizo a través de vías no-médicas. Independientemente del beneficio terapéutico para la persona, la mirada regulatoria considera el acto de cultivar en casa como una actividad para fines no-médicos. Por ello, no se aplican las regulaciones del sector farmacéutico o herbolario al cultivo de guindilla en casa, cual sea el beneficio médico concreto que la o el paciente saque de su uso. Tampoco se tendría que aplicar al Cannabis.

Tenemos pues los usos médicos (tanto productos farmacéuticos como productos de medicina herbal y tradicional), y tenemos todo lo demás, los usos no médicos, que son tan diversos como los de la guindilla, sino más. En concreto, se suelen agrupar los usos no-médicos del Cannabis en dos grupos: Cáñamo y lúdico. En realidad, los usos no-médicos del Cannabis son una galaxia en sí. El cáñamo sirve de mil maneras, y el mal llamado “uso lúdico” también no solo incluye usos recreativos individuales y sociales, sino también usos espirituales, religiosos, etc. Y, cáñamo o lúdico, el hecho de que se pueda sacar algún beneficio médico del consumo de cáñamo o del consumo lúdico es un debate de interés, al charlar cuando compartimos unas tapas de cáñamo o una cata… pero no tendría que cristalizar las recomendaciones sociales.

DERECHO INTERNACIONAL DEL CANNABIS

Volviendo a la legalización: Canadá, Malta y Uruguay, igual que España, son Estados soberanos, que ratificaron la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 (o C61), el principal tratado en el derecho internacional sobre el Cannabis. Este tratado impone una serie de obligaciones a los Estados, quienes a su turno traducen estas obligaciones en leyes y regulaciones vigentes en su territorio. Así pues, la ley de estupefacientes de 1967 es una respuesta del Estado español a las obligaciones de la C61, que España ratificó el 1ª de marzo de 1966.

TRATADO, PROHIBICIÓN, Y LEGALIZACIÓN

Mientras no se ha discutido mucho en el caso de Uruguay y Malta, y cómo sus leyes de legalización del Cannabis se vinculan con las obligaciones de la C61, sí pasó en Canadá. Ya en 2018, la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE; un órgano de tratados encargado de supervisar el cumplimiento de la obligaciones de la C61) declaraba que “la legalización y la regulación del Cannabis para fines no-médicos y no-científicos, como se prevé en el proyecto de ley (canadiense), no puede conciliarse con las obligaciones internacionales de Canadá en virtud del artículo 4(c) de la Convención Única de 1961". El artículo 4(c) dice: "Las Partes adoptarán todas las medidas legislativas y administrativas que puedan ser necesarias: .. (c) Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Convención, para limitar exclusivamente la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos". Descifrado el complejo lenguaje del derecho internacional, y sabiendo que “Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Convención” se refiere a una serie de artículos que hablan de fines otros que médicos y científicos, lo que el Artículo 4(c) nos dice es: los países han de limitar el uso de drogas a fines médicos, excepto en el caso de los artículos sobre usos no-médicos.

Si Canadá viola el artículo 4(c), no es meramente por haber legalizado el Cannabis no-médico… sino por haberlo hecho fuera del marco que establecen los artículos al respecto. La C61 es un tratado en parte evolutivo. Desde 1961 y durante unas décadas, el uso no-médico tradicional era autorizado en virtud del artículo 49 de la C61.

Tras el vencimiento de este Artículo, pasa a ser vigente otro marco legal, pero sobre uso no-médico industrial (ya no tradicional), el Artículo 2(9) de la Convención. Algo también cambió en diciembre de 2020, cuando la ONU votó a favor de la recomendación de la OMS para sacar el Cannabis de la Lista IV, dónde se había listado para expresar la intención prohibicionista de los redactores de la Convención. Al sacarse de la Lista IV, el Cannabis ya cae íntegramente en el marco del Artículo 2(9) de la C61, que exime el Cannabis de la fiscalización internacional autorizando regular los usos no-médicos “industriales” (lo que hace eco a la “industria del cannabis”...no-médico).

El artículo 2(9) dice: "Las Partes no estarán obligadas a aplicar las disposiciones de la presente Convención a los estupefacientes que se usan comúnmente en la industria para fines que no sean médicos o científicos, siempre que:

a) Por los procedimientos de desnaturalización apropiados o por otros medios, logren impedir que los estupefacientes utilizados puedan prestarse a uso indebido o producir efectos nocivos... y que sea posible en la práctica recuperar las sustancias nocivas

b) Incluyan en los datos estadísticos .. que suministren las cifras correspondientes a la cantidad de cada estupefaciente utilizado de esta forma"

El lenguaje de este Artículo es complejo, ambiguo e impreciso en varios puntos, muchas de las palabras utilizadas no se encuentran en otros Artículos de la C61 ni están definidos. Para clarificar lo que dice el Artículo 2(9), tomando en cuenta los criterios de interpretación del derecho internacional consuetudinario aplicable (en particular Ut res magis valeat quam pereat), lo que dice este artículo es: los países no estarán obligadas a aplicar las disposiciones de la C61 a los estupefacientes que se usan comúnmente en la industria para fines no-médicos o no-científicos, siempre que:

a) El país usa cualquier método válido (incluyendo, pero no limitado a, desnaturalización) para evitar el uso indebido (uso problemático, dependencia) y reducir los daños

b) El país envía a la JIFE los kilos de cannabis vendidos legalmente cada año en el país

LEGALIZAR EL CANNABIS NO-MÉDICO: CANADÁ VS MALTA

En marzo de 2022, el informe “High Compliance” (subtitulado: “Una legalización lex lata para la industria del cannabis no-médico, ¿Cómo regular el cannabis recreativo en cumplimiento de la Convención Única sobre estupefacientes, 1961?”) [1] se publicó, aclarando este régimen jurídico internacional para el cannabis de uso no-médico. High Compliance sostiene que, si Canadá enmarcará su ley dentro de lo que prevé el Artículo 2(9) de la C61, estaría en cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Como dijo la JIFE, no es la legalización en sí que causa problemas, sino la legalización “como se prevé en el proyecto de ley”, es decir, fuera del marco del Artículo 2(9) regulando el uso no-médico. Canadá no ha incorporado una política voluntarista de reducción de daños en su ley, ni tampoco contempla enviar a la JIFE la “cantidad de cada estupefaciente utilizado de esta forma”... Pero, en High Compliance, el análisis va más allá de Canadá, y se comparan todos los textos de ley sobre Cannabis lúdico en el planeta (en el Anexo 1, pp. 129-132). Destaca el hecho de que ninguna ley defina el Cannabis lúdico como “no-médico”... excepto la más reciente, la ley de Malta.

A diferencia de Uruguay y Canadá, donde las leyes apenas guardan relación con la C61, Malta sí utilizó un lenguaje muy similar al del artículo 2(9) de la Convención Única. La ley lo hace en su sección preambular, que define el ámbito de aplicación de la ley de legalización maltesa (Proyecto de ley nº 241, artículo 3, p. C 6487): “será función de la Autoridad [sobre el Uso Responsable del Cannabis] regular el uso del Cannabis con fines que no sean médicos o científicos”. También menciona en la ley el objetivo de “implementar la reducción de daños por el uso del Cannabis" así como “supervisar el uso del Cannabis en Malta, que no sea para fines médicos o científicos"... Este lenguaje es muy similar al del artículo 2(9) y sus apartados (a) y (b). Este lenguaje no se encuentra en el proyecto de ley C-45 de Canadá.

En concreto, esto podría significar que Malta es el primer país desde 1961 en legalizar el Cannabis en total cumplimiento del derecho internacional y de sus obligaciones ante la C61. Un importante cambio de paradigma donde, hasta hace poco, se proclamaba la imposibilidad de legalizar sin violar el derecho internacional. Malta y la misma Convención Única piensan diferente. No sólo en Malta sino también en derecho internacional, el “uso lúdico” es “uso no médico”.

UN CAMBIO DE PARADIGMA

A las pocas semanas de su publicación, High Compliance provocó una serie de reacciones, la mayoría positivas, considerando la utilidad de tener lo máximo de posibilidades y vías de acción: Cuanto más opciones en la mesa, mejor. Tanto investigadores, gobiernos, y organizaciones internacionales se interesaron por el hallazgo principal de High Compliance: La existencia de una opción más para legalizar el Cannabis sin violar el derecho internacional. Lo nuevo, es que High Compliance sugiere una opción “lex lata” (ley existente): una vía que no requiere re-escritura o enmienda de los textos legales (algo muy largo y complejo) pero que, al contrario, se puede aplicar inmediatamente. Hasta ahora, todas las opciones propuestas eran “lex ferenda” (ley por hacer), es decir que requieren cambios en los textos del derecho internacional, o una acción unilateral (tipo la salida de los tratados).

Con el estado de las relaciones internacionales, negociar con Rusia, China y Filipinas para un cambio de la C61 parece bastante complicado. Salir de la C61 para legalizar también podría dar ideas a otros países, que se mueren de ganas de usarlo como justificación para retirarse de otros tratados internacionales… por ejemplo sobre derechos humanos o medio ambiente… En el mundo en que vivimos, la opción lex lata tiene muchísimas ventajas en términos de estabilidad, pero también para quitar a los países prohibicionistas el monopolio de la legitimidad y legalidad internacionales en cuanto a drogas. También permite re-enfocar la C61 como un tratado que no prohíbe, sino enmarca las regulaciones soberanas de los Estados en un contexto de normas de salud pública (reducción de daños y recopilación de datos estadísticos).

CONTROVERSIA E INVESTIGACIÓN EN COMPARTIMIENTOS ESTANCOS

Desgraciadamente, algunos equipos de investigación con papel predominante en el mundillo de las políticas de drogas (y con décadas atrayendo la mayoría de la financiación y de los contratos de asesoramiento a gobiernos “progresistas”) emitieron críticas acerbas, epidérmicas, y hasta a veces ad hominem contra el informe y sus hallazgos. Este grupo de investigadores estudió detenidamente la C61 entre finales del siglo pasado y los años 2010. Su conclusión, seguramente correcta en aquel entonces, era que los tratados y la C61 no dejaban lugar para una legalización del Cannabis. De allí sacaron un objetivo claro: Acabar con la C61 para poder legalizar. También empezaron a desarrollar una lista de opciones para tirar adelante la legalización en el contexto de los tratados sobre drogas: todas las opciones siendo “lex ferenda”, necesitando cambios textuales complejos, o acciones unilaterales. Pero la C61 tiene partes evolutivas.

Por lo tanto, es normal que un análisis legal hecho en un momento dado llegue a cambiar, a medida que pasa el tiempo. Aquí, pasaron 3 cosas: caducó el Artículo 49, entró en vigor el Artículo 2(9), y el Cannabis salió de la Lista IV (son tres elementos evolutivos). Al evolucionar, el rigor académico llama a un re asesoramiento de los cambios. Es lo que High Compliance quiso proponer al debate.

Podría haberse esperado una discusión estratégica o técnica de High Compliance por parte de los proponentes históricos de vías lex ferenda. En su lugar, un espíritu de competición y de exclusión mutua se instaló, entre lo que habían de ser opciones complementarias. La reacción de quienes llevan años trabajando en opciones lex ferenda, fue rechazar los cambios evolutivos y la posibilidad de una nueva vía lex lata que abrían.

Y esto, sin tomar el tiempo de emprender un análisis jurídico propio del Artículo 2(9) y del marco internacional al día de hoy. Mientras High Compliance se basa por completo en los medios de interpretación primarios del derecho internacional, fundamentalmente en el propio texto de la Convención Única: Lo que contiene (el Artículo 2(9) que exime los usos no médicos) y lo que no contiene (no hay ninguna mención explícita de la prohibición ni cualquier requisito obligatorio de ilegalización del uso no-médico). Ninguna de las críticas hacia High Compliance se basó en el texto vinculante para desmontar sus hallazgos. Todos utilizaron medios subsidiarios de interpretación de los tratados, que han de servir para confirmar una interpretación del texto de la ley, no para reemplazarlo. Ninguna crítica de High Compliance supo, en base al texto de la C61, invalidar las conclusiones según cuales el Artículo 2(9) permite una legalización del Cannabis. [2] La oposición a la vía lex lata fue, pues, más dogmática que académica, y ciertamente no pragmática.

Un cisma se creó entre quienes priorizan “terminar con el tratado” a todo coste, y quienes tienen como objetivo “terminar con la prohibición” independientemente del tratado. Si la C61 ya no se considera un tratado prohibicionista y si contempla hoy mismo la posibilidad de legalizar… entonces, desear el fin de la prohibición ya no equivale a desear el fin del tratado. Si los expertos académicos que guían los movimientos sociales son incapaces de adaptarse a los cambios de tiempo, el movimiento social está en riesgo.

La vía que se abre con el Artículo 2(9), que acercaría el Cannabis a la guindilla, en un marco legal “normalizado” de regulación por finalidad de uso, es una oportunidad única para los movimientos anti-prohibicionistas de adelantar la legalización, a nivel mundial. ¡Que los movimientos anti-prohibicionistas no se dejen cambiar en “movimientos anti-C61”! Es más, cuando un modelo como el de Malta presenta a la vez la característica de cumplir con el Artículo 2(9), y de definir “industria del Cannabis” como un modelo económico asociativo local y sin ánimo de lucro… un modelo que sí reduce los daños, y se aleja del modelo económico de las industrias del tabaco o del alcohol… reconsiderar nuestras posiciones y no cerrarse a priori a ninguna opción parece, como mínimo, un paso sensato.

REFERENCIAS

[1] Riboulet-Zemouli, Kenzi (2022a). High Compliance, a lex lata legalization for the non-medical cannabis industry: How to regulate recreational cannabis in accordance with the Single Convention on narcotic drugs, 1961. París y Washington DC: ediciones FAAAT. ISBN: 979-10-97087-23-4 (pdf). Disponible en: www.faaat.net/high-compliance/?lang=es

[2] Respuesta argumentada a las críticas publicadas sobre de High Compliance: Kenzi Riboulet-Zemouli, Kenzi (2022b). “High Compliance .. UN Treaties ‘Reviewing The Reviewers’”, Cannabis Law Journal, June 2022. Disponible en: journal.cannabislaw.report/kenziriboulet-zemouli-high-compliance-untreaties- reviewing-the-reviewers

[3] Erhardt, Elizabeth (2022). “La Convención Única NO es un tratado de prohibición”, Soft Secrets España [online]. softsecrets.com/es-ES/articulo/la-convencion-unica-no-es-un-tratadode-prohibicion Véase también el vídeo del discurso, consubtítulos, en youtu.be/4JAGQYOSa5I