Ley CBD en España: legalidad y oportunidad de mercado

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Héctor Brotons Albert (Abogado, portavoz del Observatorio Europeo del Consumo y Cultivo de Cannabis (OECCC) y Director del Estudio Jurídico Brotsanbert) y Joan Bertomeu i Castelló (Abogado y criminólogo, socio del Estudio Jurídico Brotsanbert).

Cada día son más frecuentes las consultas por parte de personas y empresas que deciden iniciar su actividad en el sector de la producción de derivados del cannabis. También de la propia flor de cannabis con contenido bajo en THC y rica en CBD. Tal es el interés de las diferentes industrias por el CBD en España, que a día de hoy se puede considerar como la principal oportunidad de comercio y distribución lícitos de la planta del cannabis, pero, ¿Es el CBD legal en España?

Este creciente interés en crear empresas de CBD en España viene dado por su menor fiscalización respecto al THC, así como por los diferentes informes y recomendaciones que ha venido realizando la OMS durante los últimos tiempos relativos a su falta de toxicidad, efectos psicoactivos y potencial adictivo, así como por su valor terapéutico.

Esto ha motivado incluso que en el presente año, la propia OMS recomendase a la Comisión de Estupefacientes de Naciones Unidas la supresión de cualquier medida fiscalizadora de productos ricos en CBD y que no contengan más de un 0,2% de THC.

Este mayor interés en el comercio del CBD también ha supuesto la proliferación de informaciones distorsionadas sobre la legalidad de este cannabinoide, así como la cerrazón de algunas instituciones que han tratado de cortar la oportunidad de mercado, debido a sus menores restricciones en comparación con otros cannabinoides.

Por ello, en este artículo vamos a tratar de transmitir al lector las diferentes interpretaciones que existen sobre la fiscalización del CBD y cómo se han plasmado, en el ordenamiento jurídico vigente.

El CBD en la legislación sobre drogas

Para determinar si el CBD es legal en España o está fiscalizado como un estupefaciente, deberemos acudir a la normativa internacional sobre fiscalización de estupefacientes. Esto se debe a que el Estado Español carece de definiciones autónomas, dado que ni la Ley de Estupefacientes 17/1967, ni el Código Penal, ni la Ley de Seguridad Ciudadana explican qué debemos considerar como cannabis fiscalizado. Por ello, se consideran normas en blanco, que se remiten a las convenciones de Naciones Unidas subscritas por España y a sus listas.

Actualmente, vienen fiscalizadas de manera expresa las sumidades floridas o con fruto de la planta de cannabis (resina no extraída), los extractos y las tinturas de la planta y el THC o Dronabinol.

En definitiva, se fiscalizan partes de la planta, las obtenciones procesadas obtenidas de ésta y las moléculas con efecto estupefaciente. No  aparece en ningún caso fiscalizado el CBD en sí mismo, como sí lo está el THC.

Esta ausencia de fiscalización expresa del componente químico CBD genera dudas de interpretación. Es cierta su ausencia de las listas que fiscalizan estupefacientes y que inspiran la legislación sobre drogas de cada uno de los estados, también encontramos que las partes de la planta que contienen mayor porcentaje de CBD se encuentran expresamente fiscalizadas, así como los derivados extraídos de dichas partes de la planta.

Al respecto, consideramos que existen tres interpretaciones posibles, que vamos a analizar separadamente y son las siguientes:

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Legalidad CBD en España: Tesis restrictiva o sintética

La interpretación más restrictiva es la que considera que el CBD de origen natural está fiscalizado por presentarse como extracto o tintura de la flor, haciendo caso omiso de los informes de la OMS que desde 2017 viene diciendo que este cannabinoide carece de toxicidad, de efectos estupefacientes y que en ningún caso genera dependencia.

Esta interpretación ha sido asumida por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS) que en su informe de 07/11/2018 elaborado para una causa penal, estableció que “(…) Los productos con Cannabidiol (CBD) obtenidos como extracto de Cannabis están incluidos en la lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961. Las sustancias y productos incluidos en esta lista de fiscalización tienen la consideración de estupefacientes, y por tanto, regulados en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 17/1967 de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes, adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas, por lo que su producción, fabricación, exportación, importación, comercio, uso y posesión deben limitarse a fines médicos y científicos”. 

Llama la atención que, en esta misma causa penal, los productos con CBD de origen natural incautados por la Guardia Civil se consideraron como no sometidos a fiscalización. La propia Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ordenó su devolución.

Por tanto, es evidente que la interpretación restrictiva choca frontalmente con el principio de legalidad penal, dado que lo único analizado por los laboratorios de Subdelegación del Gobierno como principio activo fiscalizado es el THC, que se encuentra en partes de la planta que consideran fiscalizadas.

Por eso, este tipo de productos sin presencia de THC nunca podrán ser tratados penalmente como drogas, sin perjuicio de que su venta reúna las condiciones administrativas legalmente establecidas.

Esta interpretación más restrictiva permite que el CBD de origen sintético sea empleado en la elaboración de productos de uso tópico. Siempre y cuando su origen no sea natural y no pueda considerarse una extracción o tintura proveniente de las partes fiscalizadas de la planta del cannabis.

Ésta tesis, que rechaza el comercio de productos que contengan CBD de origen natural y acepta el CBD de origen sintético, ha inspirado la reciente modificación del Anexo I del Reglamento (CE) N o 1223/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre los productos cosméticos. Allí aparece el listado de productos prohibidos para la fabricación de cosméticos, y en concreto en el nº 306 la referencia a “Estupefacientes: las sustancias que se enumeran en los cuadros I y II de la Convención Única sobre los Estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961´´ y en la LISTA I de dicha Convención aparece la referencia a CANNABIS, RESINA, LOS EXTRACTOS TINTURAS DE CANNABIS.´´

Por ello, se está permitiendo actualmente la fabricación de productos cosméticos y sanitarios con CBD, únicamente si éste ha sido obtenido en su composición sintética por el fabricante.

Tesis de no fiscalización total

Así mismo, existe también una interpretación que considera totalmente lícito tanto a nivel penal como administrativo cualquier producto que contenga CBD, independientemente de su origen, debido a que se parte de la idea de que en caso de haber un interés en la fiscalización de los productos con contenido en CBD, en la Convención de 1971 enmendada por la de 1972 o en la de 1988 se habría mencionado de forma expresa el CBD, tal y como se hizo con el THC, y éste habría sido incluido en las listas de estupefacientes y psicotrópicos fiscalizados internacionalmente.

En Soft Secrets estamos de acuerdo con esta tesis, se basa en una interpretación del principio favor libertatis, que implica que aquello que no está expresamente prohibido, debe considerarse como permitido. Sin perjuicio de que deban regularse administrativamente las condiciones para su distribución.

El problema de esta tesis que consideramos acertada, es que choca frontalmente con la interpretación más restrictiva, que como hemos dicho es la empleada por las autoridades comunitarias y por la AEMPS, que se basan en que el origen natural del CBD se encuentra en sustancias incluidas en las listas de fiscalización de estupefacientes, para así rechazar cualquier preparado o producto que contenga CBD de origen natural.

Esta situación nos obliga a tratar de buscar soluciones que en la práctica puedan dar una mayor seguridad jurídica y estabilidad a aquellos actores del sector del cannabis que deciden trabajar con CBD de origen natural, lo que necesariamente implica estudiar la posibilidad de obtenerlo a partir de cultivos lícitos. Es la tesis que llamaremos mixta o industrial y hortícola, en la que consideramos que existe una mayor fuerza argumental para rebatir los argumentos de la tesis que aquí hemos bautizado como restrictiva.

Tesis mixta o industrial y hortícola

Esta tesis parte de la exención de los cultivos de cannabis para fines industriales y hortícolas, reconocida en el Artículo 28.2 de la Convención de 1961. Es refrendado por el Artículo 9 de la Ley 17/1967 de General de Estupefacientes,

establece que dichos cultivos de cannabis no podrán ser fiscalizados por la legislación sobre estupefacientes. Por tanto es en el origen natural de estas plantas en el que se puede encontrar la licitud del CBD de origen natural.

Sobre el reconocimiento y licitud del cultivo industrial y hortícola, la propia Oficina contra la Droga y el Crimen Organizado de Naciones Unidas elaboró el Protocolo STNAR 40 para establecer los métodos de análisis del cannabis sativa. En su punto 3.7 establece la definición del cannabis industrial: “El cannabis industrial (hachís industrial) comprende diversas variedades de Cannabis sativa L. obtenidas para usos agrícolas e industriales. Se cultivan por sus semillas y fibras. El cannabis industrial se caracteriza por su bajo contenido de THC y alta concentración de cannabidiol (CBD). En la mayoría de los países europeos, la concentración máxima actual permitida legalmente para el cultivo es del 0,2 por ciento de THC (0,3 por ciento en Canadá). La relación entre las concentraciones de CBD y THC es superior a 1.  Muchos países cuentan con ‘listas de variedades aprobadas’. Aquellas cuyo contenido de THC sea claramente superior a los valores aceptables legalmente se suprimen de dichas listas. La recolección de las fibras se produce al terminar la maduración de las plantas femeninas y antes de que se formen las semillas.´´

Así mismo, a nivel europeo, tanto el cultivo industrial como el hortícola están ampliamente desarrollados a nivel normativo. Se permite el cultivo de unas variedades concretas que se encuentran en enumeradas en el Catálogo Común de Especies de Plantas Agrícolas de la Comisión Europea, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 11 de enero de 2019 en su 37ª edición y actualizado y completado en fecha de 06/02/2018, siempre que su contenido en THC no supere el 0’2%, tal y como establecen los Reglamentos CE 73/09, 1307/2013, 809/2014 y 2017/1155.

Así mismo, el Cannabis Sativa está reconocido como producto agrícola, tal y como se establece en el capítulo 57 del Anexo I del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea que incluye en su listado el “Cáñamo (Cannabis Sativa) en rama, espadado, rastrillado (peinado) o trabajado de otra forma, pero sin hilar; estopas y desperdicios de cáñamo (incluidas hilachas)´´.

Y este tipo de cultivo está reconocido en España por el el Real Decreto 1729/1999 de 12 de noviembre, por el que se establecen las normas para la solicitud y concesión de las ayudas al lino textil y al cáñamo.

Al respecto, además, la propia AEMPS ha reconocido la no fiscalización del cultivo de cannabis con porcentajes inferiores al 0’2% de THC para fines industriales. En concreto en dos informes elaborados en fechas de 24 de agosto de 2004 y 27 de junio de 2013, para diferentes causas judiciales, deja claro que el cannabis con porcentajes no superiores a 0’2% de THC,  carece de efectos farmacológicos, y por tanto no puede considerarse estupefaciente.

Por ello, en tanto que existe un cultivo de Cannabis Sativa L lícito del que se puede obtener CBD, y siendo el uso hortícola permitido al mismo nivel que el industrial, sin estar limitado a la obtención de fibra y semillas. Entendemos que este tipo de cultivo permite obtener legalmente el CBD de origen natural, así como su empleo en la elaboración de productos.

Conclusiones

  • La postura de la AEMPS y de la Comisión Europea es la de aceptar únicamente la elaboración de productos que contengan CBD de origen sintético, ignorando la realidad de que el CBD puede tener su origen
  • en cultivos de Cannabis Sativa lícitos como los empleados para fines hortícolas e industriales.
  • La OMS ha manifestado en más de una ocasión que el CBD no cumple con los criterios para considerarlo una sustancia que cause daño a la salud, ni que pueda equipararse a cualquiera de las sustancias fiscalizadas en las listas. Además, le ha reconocido un valor terapéutico sin contraindicaciones, debido a que no genera dependencia, careciendo además de efectos psicoactivos y tóxicos.
  • El CBD no está incluido en las listas de fiscalización de estupefacientes y, por tanto, el CBD no es un estupefaciente.
  • Si bien el origen natural del CBD en sustancias fiscalizadas puede generar dudas sobre su legalidad administrativa (nunca penal), no deben existir dudas sobre su completa legalidad si el CBD es obtenido de variedades lícitas empleadas para el cultivo con fines hortícolas, que está exento del ámbito de fiscalización de la Convención de 1961.
  • Es necesario que Naciones Unidas introduzca las recomendaciones de la OMS en los Convenios Internacionales y no se someta a ningún tipo de fiscalización los productos que contengan CBD, independientemente de su origen, si por su contenido mínimo en THC no se consideran psicoactivos.

Estas son nuestras conclusiones sobre la fiscalidad del CBD. Con ello esperamos haber ayudado a resolver uno más de los galimatías jurídicos a los que nos tenemos que enfrentar, para defender los derechos de todos aquellos que de una manera u otra se relacionan con nuestra planta amiga.

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