Sanción de drogotest suspendida por un Juzgado de Alicante y caso de falso positivo.

Héctor Brotons Albert (abogado, miembro de la Junta Directa del Observatorio Europeo de Cultivo y Consumo de Cannabis y asesor jurídico de la Federación de Asociaciones Cannabicas y director del Estudio Jurídico Brotsanbert) y Francisco Azorín Ortega (abogado del Estudio Jurídico Brotsanbert) En el presente número, vamos a realizar una pausa o suspensión del análisis de la legislación internacional sobre cannabis, desde un enfoque del autocultivo tanto recreativo como terapéutico. Todo ello para ocuparnos de la actualidad sobre el denostado drogotest que tanto preocupa a nuestros lectores. En concreto para intentar desenmarañar los secretos de este aparato y sus fraudulentas consecuencias legales.

Suspensión de juicio por Drogotest

El mes de octubre termina con una buena noticia; un juzgado de lo contencioso administrativo de Alicante ha suspendido la celebración de una vista en que se discutía sobre la procedencia o no de una sanción impuesta por conducir bajo presencia de drogas en el organismo. En el procedimiento, que fue defendido por nuestro Estudio Jurídico, se alegó que existía una cuestión de inconstitucionalidad presentada al Tribunal Constitucional por un juzgado de Vitoria (en donde hemos trabajado como asesores) en donde se ponía en duda la constitucionalidad de este precepto: conducir bajo la presencia de drogas en el organismo (art. 14 de la Ley de Tráfico). El magistrado del juzgado de Alicante ha decidido suspender el procedimiento hasta que el Tribunal Constitucional se manifieste sobre la cuestión planteada. Es decir, si la redacción del precepto vulnera o no derechos fundamentales. La cuestión de constitucionalidad planteada por el Juzgado de Vitoria y que ahora ha sido tenida en cuenta por un Juzgado de Alicante para suspender otro procedimiento. Critica la constitucionalidad de un precepto que permite sancionar de modo directo o indirecto una conducta (el consumo de determinadas sustancias así calificadas bajo el rubro de "drogas") que no está sancionada en nuestro ordenamiento jurídico, salvo que el mismo se realice en los términos que establece el art. 36.16 de la LOPSC (Ley Mordaza) o en el caso de tratarse de tráfico, en el Código Penal. El juzgado de Vitoria expresa que el consumo privado en un lugar no público, que no está sancionado, constituye un ilícito en la norma de tráfico, sin que guarde relación o explicación el juicio de riesgo abstracto o concreto con la diligencia debida del conductor. Es decir, que la ley proscribe una actividad lícita (consumir drogas) al margen de si ello influye o no en el cumplimiento de su obligación de diligencia, precaución y no distracción en el manejo del vehículo. La norma también prevé una exclusión de la sanción si los medicamentos o drogas han sido recetados y no se presentan signos externos de embriaguez; lo que hace más patente que la finalidad de la norma no es la protección de la seguridad vial, sino el consumo de drogas (actividad que no es sancionada en el ordenamiento jurídico salvo cuando se hace en público). Con esta cuestión de constitucionalidad que están teniendo en cuenta algunos juzgados, se abre una vía para paralizar los procedimientos seguidos por sanciones por drogotest. Como hemos comentado en ediciones anteriores de esta revista, este aparato utilizado para detectar drogas en el organismo ha suscitado mucha controversia, dado los casos de falsos positivos que se conocen.

Falso positivo

Esta semana también hemos conocido un caso de un sancionado por presunta presencia de metanfetamina en el organismo que salió en muchos medios de comunicación, por ser el conductor de la plataforma Bla Bla Car. Sin embargo, este ciudadano les dijo a los agentes de la Guardia Civil que él llevaba más de un año sin consumir MDMA y que había consumido cannabis hace dos días. Posteriormente fue trasladado al hospital más cercano para someterse a un contraanálisis de sangre cuyos resultados han sido conocidos ahora y han arrojado el resultado que se esperaba: negativo. Pues bien, podríamos pensar que no pasa nada porque este aparato dé falsos positivos si luego vamos a tener la oportunidad de contrastarlos con un análisis de sangre. Pero como veremos más adelante, esto puede ser un arma de doble filo. Imaginemos que este ciudadano acude a realizarse el contraanálisis y sale positivo en metanfetamina. Pues bien, la consecuencia sería que el análisis lo tendría que pagar él. No sabemos qué punto de corte en ng/ml programarían el equipo necesario para analizar esta muestra de sangre. Según los manuales sobre uso del drogotest, el punto de corte de los aparatos presuntivos que utiliza la Guardia Civil es de 5 ng/ml para el cannabis, 20 ng/ml para la cocaína, 35 ng/ml la metanfetamina y 50 ng/ml en la anfetamina. Aunque posteriormente ese mismo informe, cuando analiza la precisión del equipo para el cannabis, dice que el punto de corte es de 25 ng/ml (Evaluación del dispositivo Druguer Drugtest 5000. Santiago de Compostela, 2011). Como vemos, todo son sombras y no sabemos exactamente a qué punto de corte nos enfrentamos. Sin embargo, los puntos de corte en ng/ml que se establecen en los equipos de laboratorio para las pruebas confirmatorias de las muestras de saliva extraídas son mucho menores, siendo por ejemplo de 1 ng/ml para el cannabis y para muchas más sustancias y de 5 ng/ml para metanfetamina, anfetamina, cocaína o MDMA. Generalmente estas pruebas se realizan en laboratorios privados. Esto quiere decir que, si hemos consumido cualquier sustancia, existen muchas más posibilidades de que arroje un resultado positivo el test confirmatorio de laboratorio. Esto es lo que se denomina falso negativo. Es decir, que el test presuntivo en carretera dé negativo y el confirmatorio de laboratorio positivo. La pregunta es la siguiente: ¿Podrían sancionarme si en la primera prueba presuntiva doy falso positivo en metanfetamina pero falso negativo en cannabis y luego el test confirmatorio arroja resultado positivo en cannabis y negativo en metanfetamina? ¿Tendré que pagar el contraanálisis de sangre? En principio y según el tenor literal de la ley sí, ya que la misma sanciona la presencia de drogas en el organismo en el momento de la conducción. Y, aunque el primer test dé negativo en una sustancia, si el segundo da positivo, sería una prueba válida para acreditar la presencia de drogas en el organismo. Ahora, la pregunta es la siguiente: ¿Para qué sirven esos puntos de corte en ng/ml establecidos en los test presuntivos de carretera? Pues bien, lo que está claro es que no existen suficientes estudios de las diferentes sustancias en donde primero se determine cómo afectan estas a la conducción y por otro lado qué cantidad de sustancia en ng/ml sería necesaria para producir un efecto que pueda conllevar un riesgo para la seguridad vial.  Haciendo una búsqueda en internet, hemos encontrado un informe científico sobre test de salivas que habla de que administrando una dosis de 5-20 mg de THC, la concentración de THC en saliva sería de 1.000 ng/ml bajando en 3-4 horas a 50 ng/ml. Este estudio también dice que las muestras dieron positivo en THC y CBD después de 13 horas (M.J Bogusk, 2008. Handbook of analytical separations. Vol 6.) Haciendo una proporción sencilla; si un gramo de cannabis con una concentración de un 20% THC tendría 200 mg de THC, y la dosis habitual de un canuto estaría entre 0.5 y 0.25 gr., estaríamos hablando de que el consumo de un solo porro ya supondría en la primera hora una concentración de entre 2.500 o 5.000 ng/ml. Imaginemos las horas que tendrían que pasar para que la concentración fuera de menos de 5 o 1 ng/ml. Evidentemente, seguro que más de las 4 horas que como mucho dura el efecto psicoactivo del cannabis.

Inconstitucionalidad de la ley

Entendemos que este precepto (art.14 Ley de Tráfico) no cumple el principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad podría ser explicado de forma sencilla como la medida que es necesaria para proteger un bien jurídico o derecho (en este caso seguridad vial) suponga menos limitaciones para otros derechos de los ciudadanos (en este caso la libertad de cada uno para usar las sustancias que considere oportunas de acuerdo a su libre desarrollo de la personalidad, dignidad, etc.). En palabras del magistrado que presentó la cuestión de constitucionalidad: ``no solo es arbitraria sino desproporcionada por cuanto la cláusula de salvedad sobre el consumo recetado pone de manifiesto que hay técnicas de intervención menos invasivas de la libertad individual para evitar la conducción bajo este tipo de sustancia mediante la comprobación in situ del estado del conductor, e igual sucede con la posibilidad de establecer tasas de drogas, como sucede con el consumo de alcohol, tal como prevé el art. 4, c) de la Ley.´´ Entendemos que es necesario realizar más estudios en los que se indicara cuándo un conductor está afectado por una sustancia y si es un riesgo para la conducción. No entendemos por qué si los efectos del cannabis u otras sustancias se pasan a las 4 o 6 horas máximo, se sanciona a conductores por la simple presencia de THC u otras sustancias en el organismo cuando llevan días sin consumir. Bajo nuestro punto de vista, los puntos de corte establecidos en los aparatos usados en carretera y en los laboratorios son muy pequeños, y eso supone que se puedan detectar pequeños metabolitos de alguna sustancia que no se hayan podido eliminar. Esto es consecuencia sin duda del afán recaudatorio del Administración.

Daños colaterales

Por otro lado, estas pruebas de drogas pueden causar en el ciudadano muchos más problemas que una multa de 1.000 euros y la retirada de 6 puntos del carnet. Solo hay que imaginarse el estigma que sufriría un conductor que ha tenido un accidente y ha causado lesiones o incluso la muerte a una persona y en el test de drogas se evidencia una mínima presencia de alguna sustancia. La prohibición de las drogas genera un rechazo tan grande hacía los usuarios que incluso aunque quede demostrado con un test confirmatorio que la presencia en ng/ml era insignificante, los familiares de la víctima y el conjunto de la sociedad, va a ejercer una gran presión contra el mismo. Además, la compañía aseguradora con la que tenga contratado el seguro de responsabilidad civil va a intentar repetir contra el asegurado, después de haber pagado la indemnización al perjudicado. Esto puede acarrear consecuencias económicas muy perjudiciales para el que ha dado positivo en drogotest, por presencia de cannabis u otra sustancia cuando además ha tenido un accidente. Siguiendo con el caso del ciudadano que dio falso positivo en metanfetamina, podríamos ponernos en el supuesto de que hubiera salido también positivo en cannabis, y como dijo que había fumado hace dos días, proceder como hacen la mayoría de los sancionados: pagar la multa en el plazo de 20 días para acogerse a la reducción por pronto pago y que así la sanción se le reduzca en la cuantía de nada más y nada menos que 500 euros, aparte de los costes en abogados que supondría recurrir la sanción en el procedimiento administrativo. Por no hablar de la posibilidad de ser condenado a pagar las costas procesales si finalmente se decide a presentar una demanda ante un juzgado de lo contencioso y este le confirma la sanción. Pues bien, a modo de suposición, podemos imaginarnos a esos chicos que iban en el Bla Bla Car y a sus familiares estigmatizando y criticando a este chico que dio positivo en cannabis y metanfetamina. Quizás más aún por esta última sustancia, que por cierto se hizo famosa en usa conocida serie: Breaking Bad. Sin embargo, esta sustancia, por cierto muy peligrosa, apenas la podemos encontrar en España (como sabemos por los análisis realizados por el colectivo Energy Control) y lo que el drogotest identifica como metanfetamina es normalmente MDMA. Una sustancia que, por otro lado, es mucho menos perjudicial que la metanfetamina usada en EE.UU y que fue incluso declarada por la Audiencia Nacional en el año 1994 sustancia que no causaba grave daño a la salud. Además de haber sido calificada en un reciente estudio desarrollado en la Universidad de Bristol, por el prestigioso neurocientífico David Nutt, como una de las sustancias menos perjudiciales, por detrás por supuesto del alcohol y el tabaco y un poco por delante del cannabis (Lancet, edición 309, página 1047). En cuanto a la metanfetamina y la anfetamina, también decir que fue un medicamento hasta hace poco tiempo y que hoy en día aún existen medicamentos como el Concerta y el Rubifem que contienen metilfenidato (molécula muy parecida que sirve para tratar el TDAH en menores de edad). Pues bien, estos medicamentos también darían falsos positivos en el test de drogas, junto con otros mucho más comunes como es el Frenadol, que aparte de contener paracetamol, también contiene dextrometorfano (opiáceo sintético) y pseudoefedrina (uno de los precursores de la anfetamina). Para finalizar, y aunque tenemos la opinión de que lo mejor para la conducción es haber dormido 8 horas, no comer comidas copiosas, hidratarse bien y no consumir sustancias psicoactivas, podemos citar un fragmento del libro Pharmakoteon que escribió Jonathan Ott, donde en su página 60 cita unos estudios que se realizaron antes de la prohibición en donde se ensayaba con drogas que ahora son ilegales en seres humanos y que dice lo siguiente: "Hay además una demanda extramédica de estimulantes en nuestra sociedad. Un ejemplo son los pilotos y los controladores de tráfico aéreo, que deben trabajar toda la noche y necesitan prestar una atención constante; los conductores de camiones y autobuses, los médicos de urgencia y, por supuesto, el personal militar. Por un accidente de la historia, la cafeína del café, de los refrescos y del té (así como la de tabletas estimulantes), junto con la nicotina del tabaco, se ha convertido en los estimulantes aceptados de las profesiones anteriores. Debo recalcar, sin embargo, que la cafeína y la nicotina ocupan este puesto por defecto, pues algunas alternativas son sustancias controladas, y a despecho de que la investigación las revela como sustancias poco saludables, e inferiores a otras. Se han llevado a cabo investigaciones comparadas entre cafeína y anfetaminas, e invariablemente se ha visto que las segundas son superiores a la primera. Estudios realizados sobre el tiempo de reacción bajo la influencia de estimulantes han demostrado que, en general, las anfetaminas lo acortan, mientras la cafeína no lo altera en modo alguno (Adler et al. 1950; Lehman y Csank 1957; Seashore y Ivy 1953; Weiss y Laties 1962). También se ha observado que las anfetaminas pueden restaurar tiempos de reacción normales en sujetos que los tienen dilatados por fatiga o falta de sueño (Seashore e Ivy 1953). La marihuana (véase apéndice A), por el contrario, aumenta los tiempos de reacción y dificulta el desempeño de una actividad (Paton y Pertwee 1973b). Por lo que respecta al temblor de manos, cafeína lo amplía (Adler et al. 1950; Hollingworth 1912; Hull 1935; Lehman y Casan 1957), mientras las anfetaminas lo reducen (Adler et al. 1950; Seashore y Ivy 1957; Thorton et al 1939). En muchas pruebas de coordinación las anfetaminas fueron, en general, más eficaces que la cafeína a la hora de mejorar la realización de la prueba (Weiss y Laties 1962)´´. Con esto no queremos fomentar que la gente use anfetaminas en vez de cafeína para la conducción, ya que entendemos irresponsable el hecho de que conducir cansado o sin haber dormido ya se supla esta sensación de cansancio con drogas ilegales o legales. Lo que queremos poner de manifiesto es que el drogotest es acientífico y sanciona por cuestiones morales. Aparte de no detectar otras sustancias que son mucho más perjudiciales para la conducción y que posiblemente nadie pudiera conducir bajo sus efectos. Estamos hablando de los conocidos cómo psicodélicos o alucinógenos que aunque muchos de ellos también se han reconocido como poco tóxicos por el citado estudio de David Nutt, aumentan mucho el tiempo de reacción. Ejemplos de estos psicodélicos que no dan positivo en el drogotest son: LSD, psilocibina, Ketamina, DMT o 2CB.

Conclusión

En conclusión, la derogación de la prohibición conllevaría no solo eliminar el estigma que supone hoy en día el consumo de sustancias fiscalizadas, sino también la posibilidad de realizar estudios para ver cuáles de estas sustancias afectan más o menos a la salud. Pero también y por ser el objeto de este artículo, cuáles afectan más o menos a nuestras capacidades para la conducción de vehículos y el nivel en ng/ml de sustancia que tiene que albergar nuestro organismo para evidenciar que no estamos en condiciones de circular con un vehículo. La cuestión aquí es en si atendemos a un discurso ius positivista del Derecho como el defendido por Antonio Tajani en su discurso en los Premios Princesa de Asturias: "La ley es la ley, se cumple y punto" o atendemos a un discurso basado en el derecho natural en donde la ley atienda a la idea de justicia universal y a la ciencia. Entendemos que todas estas leyes tan criticadas por muchos deben ser cambiadas y mejoradas. Como dijo hace casi 2.000 años el emperador Adriano: ``Toda ley demasiado transgredida es mala: corresponde al legislador abrogarla o cambiarla, a fin de que el desprecio en que ha caído esa ordenanza insensata no se extienda a leyes más justas. Me propuse la prudente eliminación de leyes superfluas, y la firme promulgación de un pequeño cuerpo de decisiones prudentes. Parecía llegado el momento de reevaluar todas las antiguas prescripciones, en interés de la humanidad´´.