Importante paso para el autocultivo

El mes pasado se publicó la sentencia dictada por el pleno del Tribunal Supremo que condena a cinco miembros de la asociación cannábica Ebers de Bilbao por un delito contra la salud pública. Esto ha cambiado el criterio mantenido por la casi totalidad de las audiencias provinciales, que entendían que estos actos entraban dentro de la doctrina del consumo compartido.

El mes pasado se publicó la sentencia dictada por el pleno del Tribunal Supremo que condena a cinco miembros de la asociación cannábica Ebers de Bilbao por un delito contra la salud pública. Esto ha cambiado el criterio mantenido por la casi totalidad de las audiencias provinciales, que entendían que estos actos entraban dentro de la doctrina del consumo compartido.

Desde el estudio jurídico Brotsanbert hemos analizado la sentencia punto por punto, sacando nuestras conclusiones y la manera de enfocar los recursos a los que estos miembros condenados aún tienen derecho. Son el recurso de amparo al Tribunal Constitucional, así como un posible recurso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya que entendemos que hay una vulneración importante de derechos fundamentales en esta sentencia.

Sin perjuicio de ello, del análisis de la sentencia también hemos extraído conclusiones favorables para los autocultivadores. El Tribunal Supremo, cuando explica el delito de tráfico de drogas, habla de que éste tiene que englobar conductas que favorezcan, faciliten o promuevan el consumo ilícito de drogas; pero también dice literalmente: “El autoconsumo está excluido del radio de acción del art.368 C.P. El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella premisa´´.

Así que pasemos a ser positivos y pongamos el foco en otras afirmaciones de la sentencia que asientan la doctrina del cultivo compartido de cannabis, que como ya anunciábamos en un artículo anterior de esta revista, debería separarse de la doctrina del consumo compartido en la que se encaja. Y ello dado que tiene elementos configuradores distintos, como es el aprovisionamiento en función del tiempo de cosecha principalmente.

Derecho aplicable

En cuanto a lo que tiene que ver con el cultivo para autoconsumo, la sentencia en cuestión hace distintas manifestaciones, reconociendo la normativa ya aplicable. En este sentido, cuando repasa el Derecho aplicable proveniente de la Unión Europea, se hace referencia a la Decisión Marco 2004/757/JAI, del Consejo de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas. El artículo 2.1, define las conductas punibles relacionadas con las drogas, que en cuanto aquí interesa son la producción y el cultivo. Mientras que posteriormente, en su artículo 2.2, excluye del delito el que esas acciones sean con el fin de consumo personal.

Esta norma es importante, pues compele a los Estados miembros a que no castiguen el consumo, tenencia para consumo o cultivo para consumo, ya sea individual o compartido, siempre que sea para fines de consumo personal. Pues no puede tener otra interpretación y así parece aceptar ese criterio la sentencia en cuestión.

Asimismo, se hace referencia a derecho comparado dentro del marco de la Unión Europea, trayendo a colación a Países Bajos como autorizante de cinco plantas para autoconsumo. También cita la normativa aprobada en Uruguay, así como en Estados Unidos, en concreto en Oregón, que se permite el cultivo de cuatro plantas.

Estas referencias son importantes, sobretodo la normativa europea indicada, pues ordena extraer del delito el cultivo para autoconsumo, lo que obliga a los jueces a absolver si el fin es el autoconsumo. Y, más allá requeriría un cambio legislativo, que se debería haber producido dejando claro esta exclusión en el Código Penal.

El consumo y cultivo como actoilegal pero no delictivo

Pero no todo son afirmaciones positivas en relación con los autocultivadores, pues la sentencia indica que el consumo es un acto ilegal, salvo los supuestos expresamente autorizados, y por tanto para que fuera legal, necesitaría de una autorización administrativa, lógicamente.

Aunque discrepamos de definir un acto individual que no tiene trascendencia ni causa daño a terceros como ilegal, y creemos que esto debería entrar dentro de la moral y por tanto estar fuera del derecho. El Tribunal deja bien claro que hay ciertos actos que aunque “ilegales”, no pueden ser penados por la ley. Esto podría ser una mala noticia, pero a efectos prácticos no tiene trascendencia alguna, pues no existe sanción aparejada a dicho consumo. Para cultivar estaríamos en las mismas. Esto no quiere decir que sea un delito, lo que se encarga de explicar la sentencia. Así, expresamente dice: “El cultivo para exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal´´.

En este sentido, en el fundamento jurídico 11º de la sentencia, se avanza más en el reconocimiento del cultivo para autoconsumo, dando carta de naturaleza al cultivo compartido entre varias personas, lo que, si bien se reconocía en multitud de sentencias, ahora queda bastante más claro. Indica la sentencia que “se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo”. La actividad que, aun siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas. Esto último quiere decir que no entran dentro de la definición establecida en el artículo 368 del Código Penal.

Es decir, partimos ya de la base de que no se puede penar un cultivo si no se demuestra que se ha estado traficando con el cannabis en cuestión o la cantidad de cannabis supera el aprovisionamiento anual, en principio, de ese cultivo.

Ciclo natural de cosecha

Lo indicado en el punto anterior se complementa con el siguiente punto. El Supremo dice textualmente: “el cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros”.

Al pronunciarse el Tribunal Supremo sobre un ciclo natural de cosecha, deja bien claro que el cannabis sólo se puede cosechar una vez al año, en su modalidad exterior, y cada tres o cuatro meses si se trata de cultivo interior. Con esta afirmación podemos dejar de lado las sentencias ambiguas del propio Tribunal Supremo, servían de base a cada vez menos sentencias de tribunales menores que, contradiciendo la Decisión Marco antes citada, condenaban a cultivadores que superan la cantidad de 300 gramos. Estas sentencias hablaban de un acopio de entre 5 y 15 días para considerar tenencia para el autoconsumo, y en caso de superación aplicaban el tipo penal. Criterio que se podría tener en cuenta para sustancias sin ciclo natural de cosecha, como la cocaína o el MDMA, pero nunca para sustancias naturales con ciclo de producción.

Teniendo en cuenta las sentencias de la mayoría de las audiencias provinciales y en concreto la de la Audiencia Provincial de Albacete, -que citábamos en nuestro primer artículo al respecto de una posible regulación del autocultivo-, la cual indica que un consumidor crónico de cannabis puede llegar a consumir 20 gramos diarios, así como nuestra postura en artículos anteriores de esta revista en la que proponemos que un consumidor “no problemático” podría consumir hasta 10 gramos de marihuana diarios; podríamos afirmar que un cultivo individual para el autoconsumo de 3.650 gramos en una cosecha de ciclo anual de “exterior” podría ser considerado “ilegal”, pero nunca punible. Es decir, que no entraría dentro del art. 368 del C.P que pena del tráfico de drogas, salvo que se demuestre lo contrario.
Por otro lado, el art. 36.18º de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana, más comúnmente conocida como “ley mordaza”, establece como infracción grave: “La ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares visibles al público, cuando no sean constitutivos de infracción penal.”

Podemos concluir que un cultivo para el autoconsumo en lugar privado no puede ser sancionado, ni por el Código Penal, ni por la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana, por lo tanto, aunque el Tribunal Supremo en un afán de moralismo prohibicionista, considere esta conducta individual como “ilegal”, la misma no tendrá ninguna trascendencia jurídica negativa para el “consumidor cultivador”. Habiendo con ello, involuntariamente, pero sin otro remedio, perfilado más claramente los contornos jurídicos que rodean al cultivador para consumo propio, por tanto aportando seguridad jurídica a los ciudadanos que deciden producir su producto de consumo, alejado de los peligros del mercado negro o simplemente por afición a la agricultura.

En definitiva desde el punto de vista del consumidor y, aunque no podamos alegrarnos por la misma en los otros aspectos sabidos relacionados con los clubes de consumo de cannabis, es muy positiva para los autocultivadores.

Aplicación del error de prohibición en el cultivo con fines de consumo personal

El Supremo en la sentencia aplica lo que se denomina “error de prohibición” para rebajar la pena. Esto quiere decir que como los miembros de la asociación Ebers creían firmemente que estaban haciendo una actividad legal, no se les puede aplicar la totalidad de la pena que establece el art. 368 C.P, sino que ésta debe ser rebajada.

El Supremo aplica lo que se conoce como “error de prohibición vencible”. Esto significa que aunque pensaran que estaban cometiendo una actividad legal, podrían haber supuesto o pensado que esta podría ser ilegal. Si el “error” hubiera sido calificado como “invencible”, el Supremo debería haber absuelto a todos los imputados.

Nuestra opinión, así como la de otro voto particular emitido por el magistrado D. Joaquín Giménez García y firmado por otros tres, es la de considerar el “error invencible”, ya que la realidad social, así como que las asociaciones cannábicas estuvieran inscritas en registros públicos, y que en algunas comunidades autónomas pasaran por el visto bueno de la Fiscalía; hace que estas personas creyeran firmemente en todo momento que estaban actuando conforme a la legalidad. Jurisprudencia por otra parte ya aplicada.

Evidentemente, esta doctrina es aplicable al caso del cultivo y del cultivo colectivo, para el caso que no se absuelva previamente, ante algún juzgado conservador de la jurisprudencia que habla del aprovisionamiento máximo de 300 gramos. En este sentido, el magistrado indica que; “cualquier ciudadano—el autor de este voto lo ha hecho—se puede acercar a cualquier quiosco de prensa de cierta entidad y adquirir revistas especializadas que dan consejos de cultivo para su cultivo, para la mejora del producto y que incluso regalan semillas, con información amplia sobre ferias y otros eventos”. Todo esto, evidentemente también hace creer a los cultivadores para consumo que actúan en un marco legal y en cierta manera es así. Esto es otra buena referencia de la sentencia, pues mejora la condición de los consumidores que deciden cultivar para autoabastecerse.

Conclusión

Como ya hemos analizado en números anteriores nos encontramos ante una nefasta sentencia para los derechos de los ciudadanos usuarios de cannabis, en cuanto que intenta cortar de raíz, básicamente a partir de criterios morales, la creación de proyectos asociativos.

Pero, todo es verdad, reconoce que puede haber políticas de drogas distintas, lo que aun pasando la pelota al legislador, supone un reconocimiento por parte de la sentencia, en cuanto a que ve viable un cambio en relación con las políticas de drogas. El Tribunal Supremo dice claramente que en materia de drogas, se podría establecer una estrategia de mayor tolerancia en contraposición al prohibicionismo imperante. En la sentencia se hace referencia a que, aunque se quiera cambiar la ley nacional, en materia de drogas, hay que tener en cuenta los convenios internacionales firmados por España.

Pero, la conclusión positiva es que se habla claro de que el autoconsumo y el autoconsumo compartido no son punibles, además se explica que el cannabis tiene un ciclo natural de producción que hace que el acopio normal anual de un cultivo tenga que ser la multiplicación de lo que fumamos en un día por 365 días que tiene un año. Esta doctrina del cultivo compartido que ahora establece el Tribunal Supremo, y donde habla claramente del ciclo natural de cosecha del cannabis, ya la establecimos desde este Estudio Jurídico en artículos anteriores de esta revista, en donde hablábamos de que en lo referente al cannabis, la doctrina del consumo compartido, tenía que tener en cuenta la actividad de cultivo para autoconsumo y esto en un ciclo natural de cosecha para establecer el acopio de la sustancia.