El tribunal supremo condena a la asociación Pannagh

El pasado 22 de diciembre de 2015 se hizo pública la sentencia del Tribunal Supremo que condenaba a varios miembros de la asociación cannábica Pannagh, de Bilbao. Desde el Estudio Jurídico Brotsanbert, hemos analizado minuciosamente la sentencia, comprobando que, como en el caso de las anteriores sentencias condenatorias de clubes sociales de cannabis, presenta una clara vulneración de derechos fundamentales.

El pasado 22 de diciembre de 2015 se hizo pública la sentencia del Tribunal Supremo que condenaba a varios miembros de la asociación cannábica Pannagh, de Bilbao. Desde el Estudio Jurídico Brotsanbert, hemos analizado minuciosamente la sentencia, comprobando que, como en el caso de las anteriores sentencias condenatorias de clubes sociales de cannabis, presenta una clara vulneración de derechos fundamentales.

Al igual que se ha hecho en el caso de la Asociación EBERS y en la Asociación ThreeMonkeys, esta vulneración de derechos fundamentales va a dar motivo a la presentación ante el Tribunal Supremo de un previo incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales, así como un recurso de amparo al Tribunal Constitucional, en el caso de que se desestimara este Incidente de Nulidad de Actuaciones por el Tribunal Supremo. En el caso de que el Tribunal Constitucional desestimara el Recurso de Amparo, aún quedaría la última vía válida en derecho para anular una sentencia por vulneración de derechos fundamentales: acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo.

Esta sentencia, al igual que las otras dos de las asociaciones comentadas, ha sido dictada vulnerando derechos fundamentales, en especial, el derecho a la segunda instancia penal. En un Estado de Derecho no está permitido condenar a alguien sin permitirle recurrir la resolución en una segunda instancia. No hay que confundir esto con la posibilidad de presentar ante ese mismo órgano un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales, o los posibles recursos al Tribunal Constitucional o al Europeo de Derechos Humanos, mencionado anteriormente. La segunda instancia penal, sería el derecho a un juicio donde se pudieran valorar todas las pruebas de nuevo, por considerar el condenado, que el juez que ha dictado la sentencia condenatoria ha errado en la valoración de las mismas o ha aplicado incorrectamente un precepto penal.

Recordemos que la Audiencia Provincial de Vizcaya absolvió a los condenados en primera instancia, aplicando la doctrina del consumo compartido; que el fiscal recurrió en casación aduciendo que se había aplicado mal el artículo 368 C.P, y que según su criterio sí que se veía afectado el bien jurídico protegido "Salud Pública".

El Tribunal Supremo condena en estos casos sin necesidad de oír a los miembros de la asociación, pues dice que no se están valorando pruebas, sino únicamente la manera en que debe aplicarse el art. 368 C.P. ¿Cómo puede el Tribunal Supremo saber efectivamente que en el caso concreto que está juzgando se afecta al bien jurídico protegido "salud pública" si no practica todas las pruebas?

Recordemos que el Supremo condena por el hecho de que, al ser tantos socios, no se puede controlar adecuadamente que todos sean previamente adictos y que no se saque la sustancia a la calle por los mismos. ¿Puede el Tribunal Supremo revocar una sentencia condenatoria que, habiendo practicado todas las pruebas directamente y teniendo en frente a los declarantes, ha absuelto por considerar que no se ponía en riesgo la salud de terceros no pertenecientes a este club?.

Dificultad de revocación de una sentencia absolutoria

Se ha de partir de que nuestra legislación y la interpretación de la misma, tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, contempla la dificultad “a priori” de revocar una sentencia absolutoria por una condenatoria posterior. Esto se fundamenta porque el tribunal de primera instancia ha podido valorar la prueba en base a los fundamentales principios de contradicción, oralidad e inmediación. Por lo tanto, a los condenados se les debería haber dado audiencia en una vista en la segunda instancia, es decir, ante el Tribunal Supremo.

Sólo existen contadas excepciones cuando los hechos probados, tanto en su vertiente objetiva como subjetiva, fueran inalterados, entendiendo quien suscribe que este no es el caso. Cuando una sentencia es absolutoria, muchas veces deja aspectos sin tratar que sí hubiera analizado en el caso de tener que condenar. Un ejemplo de estos hechos no tratados sería el caso del peso del cannabis, que a nuestro entender, tal como se ha hecho, no puede fundamentar una sentencia condenatoria. Este pesaje tendría que haber sido probado en la sentencia de segunda instancia mediante una prueba pericial directa, respetando los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Es decir, delante del juez, hablando personalmente y con un abogado que pueda preguntarte después del fiscal (contradicción).

El hecho más claro en el que se representa el perjuicio que han sufrido los condenados, por no haber sido oídos en una vista pública y delante del tribunal que posteriormente va a decidir sobre su libertad, es la aplicación del "error de prohibición vencible". El tribunal motiva en su sentencia que, aunque los condenados no supieran que la conducta que estaban realizando era ilegal, podrían haberse imaginado que en realidad sí que estaba prohibida por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en lugar de aplicar un "error de prohibición invencible" y absolver a los acusados, aplica un "error vencible" y condena a los mismos rebajando la pena.

¿Cómo puede saber el Tribunal Supremo que estas personas no tenían la absoluta convicción de que estaban actuando de acuerdo a la ley si ni tan siquiera les ha preguntado? Aunque el Tribunal Supremo da traslado por escrito para alegar sobre este error, entendemos que no es suficiente, pues el error es una cuestión interna, cuanto menos se ha de valorar con la presencia del imputado. A más ahondamiento, en este caso existen serias dudas sobre alguna de las personas imputadas, ya que hay precedentes de tres asuntos en donde o han sido archivados los casos, o terminado en absolución, incluso con la devolución de la sustancia intervenida.

Importancia de la multa en el delito de tráfico de drogas

Hay que tener en cuenta que el delito de tráfico de drogas del art. 368 C.P acarrea aparte de una pena de privación de libertad, una multa del tanto al duplo del valor de la sustancia, para el caso de la marihuana y del cuádruplo en los casos de notoria importancia (a partir de 10 kilogramos). En el caso de Pannagh, la multa ha sido muy elevada, ya que el Supremo ha utilizado los cálculos realizados por la policía municipal que valoró la sustancia sin atender a las tablas oficiales que fijan el precio del gramo o kilo de marihuana cada año. Y, dentro de estas dos posibles valoraciones, se hizo por gramo lo que multiplica por cuatro el valor del cannabis y a su vez multiplica la multa.

Libertad individual y derecho de asociación VS Sentencia Pannagh

La Sentencia del Tribunal Supremo intenta poner freno al modelo de club cannábico que había sido creado en nuestro Estado, que estaba siendo modelo utilizado incluso para regular el suministro de cannabis en legislaciones de otros países, como es el caso de Uruguay. El tribunal Supremo no deja claro cuántos miembros pueden tener estas asociaciones, para no producir riesgo de afectación del bien jurídico protegido "salud pública". El único dato que tenemos es el expuesto en el voto particular del magistrado Conde Pumpido en la sentencia del Pleno que condena a EBERS, allí habla de que estas asociaciones podrían funcionar con 30 socios, para no producir el riesgo que se trata de evitar.

El consumo de drogas es un acto que entra dentro del derecho a la libertad individual, incardinado dentro del derecho al libre desarrollo de la personalidad. El problema es que, para poder consumir esta droga, hace falta producirla. Parece que el Supremo, sin revocar la doctrina del consumo compartido, hace lo posible para que estos clubes no entren dentro de la misma. ¿Quiere el Supremo que todas las personas consumidoras de marihuana se organicen en grupos reducidos para plantar la sustancia que luego van a consumir? El Alto Tribunal no tiene en cuenta que la mayoría de los consumidores son ciudadanos normales, que no tiene ni tiempo ni medios para producir la sustancia que luego van a consumir. Esto se hace más patente en grandes ciudades, donde los lugares para el cultivo están muy limitados.

Se podría decir que en España el consumo de drogas no está prohibido por el Código Penal, y sólo es sancionable administrativamente cuando se hace en lugares públicos. Lo que está claro es que esta droga que se consume tiene que salir de algún sitio. ¿No estaría vulnerando el Supremo el derecho al libre desarrollo de la personalidad por poner trabas al mejor medio que estas personas tienen de procurarse el consumo y así poder desarrollar sus vidas como ellos consideren?

En nuestra opinión, está claro que sí. El respeto a los derechos fundamentales no es solo el respeto al derecho en sí, sino a los medios necesarios para hacer efectivo el mismo. ¿Podría una persona que ha nacido con sexo masculino, considerarse mujer, si el Estado le vetara el derecho a operarse y cambiarse de sexo?

Hay que tener en cuenta que los derechos fundamentales no son absolutos. Un derecho fundamental puede verse limitado por otros bienes protegidos por el Estado. Nuestra Constitución protege la salud y el orden público o seguridad ciudadana. El fundamento de la sentencia del Supremo para considerar que estas personas no pueden hacer valer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, mediante la vía de la adquisición de cannabis por medio de una asociación, con un número tan elevado de socios, es que este "medio para hacer valer el derecho" afecta a otros bienes protegidos por el ordenamiento jurídico, por lo tanto hay que limitarlo.

En nuestra opinión, este fundamento es equivocado, ya que el Tribunal no tiene en cuenta que intentando proteger la salud pública y el orden público, lo que está haciendo es vulnerar también esos dos derechos. El principal motivo de asociarse para plantar y consumir cannabis no es otro que reducir los riesgos que para la salud conlleva el consumo del mismo, conseguir información veraz sobre la naturaleza y efectos de esta planta (tanto positivos como negativos), así como evitar los riesgos que conllevaría tener que ir a comprar la sustancia a lugares marginales, donde el derecho a la seguridad ciudadana se vería también vulnerado. Con este argumento refutamos la interpretación del Supremo, que sin tener en cuenta los principios de necesidad y proporcionalidad, intenta poner trabas a la vía para el ejercicio de un derecho, argumentando que la misma limita la protección de otros, sin tener en cuenta que estos bienes que intenta proteger, se ven precisamente desfavorecidos al abocar al mercado negro a los consumidores.

El Supremo también podría argumentar que, aunque se esté vulnerando el derecho a la salud pública de los consumidores de cannabis, se está protegiendo el mismo en la parte de la población que no es consumidora de dicha sustancia. Si tenemos en cuenta el modelo Holandés o Portugués de reducción de riesgos, podremos comprobar que, adoptando estos modelos de reducción de riesgos, ha descendido de manera notable el problema de salud pública que suponía el consumo de drogas. En el caso Holandés (no persecución del suministro de pequeñas cantidades de droga en coffeshops), la población consumidora se ha visto reducida en un 20%. En el caso Portugués (descriminalización de la posesión de drogas para el autoconsumo y la utilización de los medios económicos que se utilizaban en la persecución de estos delitos en programas de reducción de riesgos) ha tenido mucho éxito en el país, solucionando el problema de salud pública que sufría.

Supuesto esto, en la ponderación de los derechos en juego, hay que tener en cuenta que el modelo en cuestión es una plasmación del derecho de asociación reconocido en la Constitución. Por lo tanto, podemos concluir que el modelo club social cannábico, con la fijación de criterios adecuados, podría ser el idóneo para proteger la salud pública, como derecho fundamental de la población en general.