Argumentario jurídico ante una regulación del cannabis

En el artículo de esta edición, vamos a tratar algunas de las cuestiones jurídicas más controvertidas y a tener en cuenta en una posible regulación del cannabis, después de haber tratado los aspectos sociológicos y médicos de la cuestión. Para empezar, hay que señalar que la regulación del cannabis supondría hacer efectiva una reivindicación social presente en España desde los años 70 y que ahora se ve más próxima gracias a la lucha llevada a cabo por activistas del sector y por la normalización sociológica de esta sustancia en la vida diaria de nuestro país.

En el artículo de esta edición, vamos a tratar algunas de las cuestiones jurídicas más controvertidas y a tener en cuenta en una posible regulación del cannabis, después de haber tratado los aspectos sociológicos y médicos de la cuestión. Para empezar, hay que señalar que la regulación del cannabis supondría hacer efectiva una reivindicación social presente en España desde los años 70 y que ahora se ve más próxima gracias a la lucha llevada a cabo por activistas del sector y por la normalización sociológica de esta sustancia en la vida diaria de nuestro país.

Sin embargo, en lo que a nosotros los profesionales del derecho nos toca, esta posible regulación tiene que ser explicada desde la óptica del derecho, para dar así una racionalidad jurídica a esta reivindicación de una parte de la sociedad. Si hay ciudadanos que abogan por la regulación de esta sustancia, no es por otra cosa que por su firme convicción del respeto, tanto por el Estado como por los demás ciudadanos no usuarios, a sus derechos fundamentales. Es decir; a su derecho a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad, a la salud, a la información, etc. El Estado Español, sin embargo, ha defendido el prohibicionismo basándose en motivos de salud pública, seguridad colectiva y respeto a los tratados internacionales. Aun así, usuarios y cultivadores reclaman que se cree una regulación que de seguridad jurídica a su situación y respete sus derechos fundamentales. En este argumentario vamos a tratar los temas más controvertidos y que más afectan tanto a consumidores como cultivadores.

Política criminal de drogas; reducción de riesgos frente a represión.

En Nuestro Estado, aunque la despenalización del delito de consumo de drogas se consiguió en el año 1974, nunca se ha regulado administrativamente la cuestión de la posesión, y desde la entrada en vigor de la Ley de Seguridad Ciudadana de 1992 (Ley Corcuera), y ahora de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana de 2015 (Ley Mordaza), se considera sanción administrativa la posesión de drogas. La diferencia es que esta nueva ley, no contempla la sustitución por tratamiento de deshabituación para mayores de edad. Esto denota que en España no se está implementando la política de reducción de riesgos y fomento de la salud pública que por ejemplo sí que ha sido implementada en Portugal desde 2001; al tener nuestra regulación administrativa un afán recaudatorio y no un fin de salvaguarda de la salud pública. En Portugal, si alguien es sorprendido fumando cannabis por la policía, esta persona debe presentarse ante una comisión de expertos dependiente del Ministerio de Sanidad y formada por psicólogos y trabajadores sociales, y si después de evaluar su consumo, el mismo resulta ser abusivo o problemático, se le alentará para que siga un tratamiento de deshabituación y de reinserción social en el caso de que el usuario tenga una situación social desfavorecida o marginalizada Como vemos, la reducción de riesgos y la protección del derecho a la salud, sería una de las cuestiones más importantes a tratar, en vista de una posible regulación del cannabis. Estos programas de reducción de riesgos están siendo implementados ya en nuestro país por Clubes Sociales de cannabis, que en defensa de sus derechos de la personalidad como usuarios de esta sustancia, tratan de proteger la salud de sus miembros. Esto se consigue mediante la información de los beneficios y los riesgos de la sustancia, el análisis de la misma y la posibilidad de que sus miembros puedan acudir a psicólogos y trabajadores sociales en casos de consumos abusivos, así como la posibilidad de que los usuarios terapéuticos sean informados por un médico experto en la materia. En esta dirección, ya se ha legislado en nuestro Estado, a través de leyes de determinados parlamentos regionales y de plenos de Ayuntamientos. Muy significativa en el paso a una regulación del uso del cannabis tanto individual como colectivo, es el inicio a trámite de la Iniciativa Legislativa Popular en el Parlament de Catalunya, la Rosa Verda. En conclusión, tenemos que decir que la regulación del cannabis no choca con la protección de la salud pública, sino que por el contrario, sí establecemos una regulación que plantee un enfoque dirigido a la reducción de daños. También al fomento de la información, a la normalización tanto del consumo y de los problemas derivados del mismo y al tratamiento de los adictos o usuarios abusivos como enfermos y no como delincuentes o simples infractores de una norma administrativa con una consecuencia simple basada en una sanción económica. De esta forma podremos estar más cerca de conseguir que nuestro país goce de una salud física, mental y social mejor, así como evitar los problemas de estigmatización que supone considerar un acto enclavado en la esfera personal del individuo, como prohibido y sancionado. En definitiva, todo consistiría en cambiar una política en torno a la posesión de drogas basada en multas, por otra basada en la ayuda psico-social de consumidores abusivos. Pudiendo ser ésta, basada en una interrelación entre la administración, los agentes sociales y los usuarios, en el diseño de medidas que bajo el respeto como consumidores y como ciudadanos, limitando cualquier tipo de consecuencia negativa para el resto de la sociedad. En cuanto a la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana, también es un clamor popular en los usuarios que te puedan sancionar por la simple tenencia de cannabis en el bolsillo. Entendemos que el consumo de esta sustancia en lugares públicos frecuentados por menores o por gente que se pueda sentir ofendida por el consumo de esta sustancia, pueda tener algún tipo de sanción, siempre que esta sea proporcional y teniendo en cuenta que también sería discriminatorio para estos usuarios, ya que esto no pasa con el alcohol o el tabaco. Sin embargo, no entendemos en qué afecta a la seguridad ciudadana que una persona porte una pequeña cantidad de cannabis en el bolsillo para ser consumida en su casa, por ejemplo 10 gr, que por otro lado es la cantidad que ha sido reconocida por una amplia jurisprudencia hasta la fecha.

No es cierto que el cultivo de cannabis esté penado.

Otro de los temas controvertidos en torno a una regulación del cannabis, sería el cultivo de esta sustancia para uso personal o de un grupo de personas como manifestación del derecho del libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia y la libre disposición del propio cuerpo, así como la garantía de los derechos de los consumidores y usuarios y la protección de la salud y la seguridad de éstos, tal y como establece el artículo 51 de la Constitución Española. Debemos empezar analizando la situación actual en la legislación española y por ende en la jurisprudencia, que es al fin y al cabo la que da el sentido concreto, en este caso, del conocido artículo 368 del Código Penal. Este artículo dice textualmente: “La elaboración, cultivo, producción o tenencia de sustancia estupefaciente o psicotrópicas..." Como titulábamos, es necesario recalcar que el cultivo no está penado por el mero hecho de realizar la acción en cuestión, sino que la misma se ha de poner en relación con la finalidad de dicho cultivo de cannabis. Esto es así por el hecho de que en nuestro país ha habido jurisprudencia en el sentido de penar el cultivo porque es la opción tomada por la mayoría de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, por la fiscalía en alguna ocasión y por algunos jueces de instrucción, que en un número no conocido, pues no hay estadísticas de ello, conceden órdenes de entrada y registro para la intervención del cannabis y posterior apertura de diligencias penales. No se entiende esta confusión en cuanto al cultivo cuando la literalidad del precepto es clara en este sentido, ya que relaciona el cultivo con la difusión del mismo a terceras personas. Tal vez estemos ante un problema social que se transfiere a la aplicación del Derecho, ya que nos encontramos ante un tema a fecha de hoy tabú, en donde hay personas que en su pensamiento creen o quieren creer que la posesión de marihuana y por tanto el consumo, deben ser castigados. Es decir, una concepción moral. Por el contrario, no pasa lo mismo con la posesión de cannabis, sobre la que existe una jurisprudencia unánime desde sus inicios, en donde se reconoce la no existencia de delito directamente relacionada con la posesión de determinadas cantidades de sustancia. Dicho esto, es claro que el cultivo y la posesión de cannabis en sí no está penada, por lo que no supondría un cambio sustancial una futura regulación, sino una armonización del derecho con la realidad de su aplicación. De lo que se trata es de solucionar problemas de racionalidad de la legislación y de seguridad jurídica.

Cantidad de cannabis no penada como parámetro para una futura regulación.

En línea con lo anteriormente argumentado y en lo que a la inseguridad jurídica se refiere en cuanto al cultivo de cannabis, partiendo de la despenalización clara del cultivo para autoconsumo, entra en juego la prueba de indicios en cada caso concreto para determinar si el cultivo es para autoabastecimiento de una persona o de un grupo de personas que contribuyen equitativa y proporcionalmente al mismo, o si en cambio el objetivo de dicho cultivo es difundir el cannabis a terceras personas, entrando éste último comportamiento en el tipo del artículo 368 del Código Penal. Entre los indicios a determinar por la jurisprudencia, el más relevante y que mayor debate jurídico genera es el de la cantidad. En este punto la reciente Sentencia 484/2015 del Tribunal Supremo ha venido a aclarar una cuestión hasta ahora controvertida en la jurisprudencia, cual es el aplicar, por parte de ella como indicio de que la posesión excede de las cantidades para autoconsumo, cuando supera un aprovisionamiento de entre 5 y 15 días. En este sentido, ha reconocido la falta de tipicidad penal cuando existe un cultivo en función de su ciclo, superando por tanto aquel erróneo criterio. Esta obviedad biológica todavía hay Juzgados lo Penal y Audiencias Provinciales que siguen ignorándola. Cuando una planta, es imposible que pueda obtener una cosecha en un periodo de entre 5 y 15 días. Lo que lleva a una situación tan irracional en la que se pueden dar situaciones, que aún se dan, en donde una persona por un cultivo cuyo peso neto sea de 400 gramos pueda resultar condenada, y otra con 7 kilos absuelta. Este dato hay que ponerlo en relación con la cantidad diaria de consumo, partiendo el Tribunal Supremo a partir de datos del Instituto Nacional de Toxicología, de un consumo de 20 gramos en caso de consumidores crónicos. Por justicia, existe muy mayoritaria jurisprudencia de Juzgados de lo Penal y de Audiencias Provinciales que fijan dicha cantidad en base al acopio anual del cultivo de exterior o trimestral del cultivo de interior, habiéndose consolidado este razonamiento en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 484/2015. Por ello, consideramos razonable en una futura regulación que se establezca una cantidad de producción concreta de flor de la planta hembra, y entendemos que esta debería fijarse en 3Kgs. Entendiendo que tiene más sentido, fijar dicho límite en base a producción que no a número de plantas, dada la diversidad biológica existente en las diferentes variedades del cannabis sativa y también en base a los diferentes métodos de cultivo, que posibilitan que con 3 plantas de exterior se pueda alcanzar una producción mayor que con 20 plantas de menor tamaño o incluso diferencias con mayor rango.

Cómo regular la conducción bajo los efectos del cannabis. Inconstitucionalidad de la actual legislación.

En cuanto a la nueva futura regulación, la misma también debería delimitar cuándo se está bajo los efectos de una sustancia y cuándo ésta afecta a la conducción, no sancionando administrativamente únicamente la mera presencia de cannabis en el organismo, como actualmente sucede. Debería establecerse un umbral a partir del cual se determine que una persona está conduciendo influenciada por una sustancia, debiendo detallarse un protocolo de actuación que delimite claramente cuando se considerará que una persona está bajo los efectos de una sustancia, y por lo tanto incapacitada para conducir, o no. De este modo se podría sancionar a quien efectivamente conduce influenciado por cualquier sustancia, y no simplemente a todo aquel que de positivo, es decir, que se le detecta alguna sustancia en el organismo, y lo mismo en caso de accidente o en caso de que la aseguradora quiera eximirse de su obligación de pago, un simple positivo solo prueba la presencia de una sustancia, pero en modo alguno la afectación de la misma a la conducción. Autor: Héctor Brotons Albert (Asesor Jurídico de la Federación de Asociaciones Cannábicas), Joan Bertomeu i Castelló, Alejandro Amorós Sánchez y Francisco Azorín Ortega. Abogados del Estudio Jurídico BROTSANBERT.